裁判字號：最高法院103年台上字第2116號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一一六號上訴人 蕭育卉
胡佩蓉 上列一人選任辯護人 湯其瑋 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一三三一號，起訴案號：台灣 桃園 地方法院檢察署一○一年度偵字第一二三○一、一二三○二、一四六二七、一四六二八、一四九○一、一六三五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人蕭育卉、胡佩蓉有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於胡佩蓉部分，蕭育卉幫助販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處蕭育卉幫助販賣第三級毒品罪刑，胡佩蓉幫助販賣第三級毒品罪刑、販賣第三級毒品五罪刑、販賣第三級毒品未遂罪刑，並維持第一審論處蕭育卉偽證罪刑部分之判決，駁回蕭育卉在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨部分：㈠蕭育卉上訴意旨略稱：檢察官於傳訊蕭育卉之初，已知其可
能涉有幫助 朱軒 暘販賣第三級毒品罪嫌，卻未以被告身分而以證人身分傳喚蕭育卉，進而要求其具結，縱有依刑事訴訟法第一百八十六條規定告知其得拒絕證言，然實質上係對其進行犯罪行為之訊問，而剝奪其訴訟上應有之緘默權及防禦權，則其所為之不實陳述即不得作為偽證罪處罰之客體，原判決仍認其成立偽證罪，有適用法則不當之違誤。另判決所為量刑失衡而違背比例原則云云。
㈡胡佩蓉上訴意旨略稱：原判決就其附表（下稱附表）一編號
1及附表四編號1至5所示部分，未就其所稱之「委託代為購買」事項加以審酌，逕認其係犯幫助販賣第三級毒品、販賣第三級毒品，有理由不備之違誤；就附表四編號6所示部分，逕以胡佩蓉與 陳慧萍 間之通訊監察譯文有交易金額，即認其係販賣第三級毒品未遂，而未調查及說明胡佩蓉是否已販入或持有第三級毒品之行為，有調查未盡及理由不備之違誤，云云。
四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人等之部分自白，證人呂○暘（名字詳卷）、 朱軒暘 、陳慧萍、 楊清文 、 曾亭皓 、 洪仕杰 、呂○任（名字詳卷）之證述，佐以蕭育卉之偵訊筆錄、證人結文、通訊監察譯文等證據資料，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明：
㈠蕭育卉部分：
被告與證人之地位、身分迥異，如為刑事案件之被告，享有不自證己罪之權利，得保持緘默，無庸為不利於己之陳述，縱為虛偽陳述亦無偽證之處罰；惟如屬證人，則依法有據實陳述之作證義務。又證人有刑事訴訟法第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項固有明文，惟如其選擇以證人身分作證，即不能以被告身分視之，為擔保其非就他人案件為虛偽陳述，仍有偽證罪之適用。本件蕭育卉於朱軒暘所涉販賣第三級毒品案件作證時，檢察官業已依刑事訴訟法第一百八十六條第二項踐行告知得拒絕證言之義務，蕭育卉亦已明白其得選擇是否行使拒絕證言權，惟其既未主張拒絕證言權，而就與朱軒暘是否販賣第三級毒品予呂○暘之案情有重要關係之通訊監察譯文內容為虛偽陳述，自無從豁免其以證人身分具結後虛偽陳述之罪責。
㈡胡佩蓉部分：
⒈附表一編號1所示幫助販賣第三級毒品部分：胡佩蓉自陳有
以電話與朱軒暘聯繫後，由陳慧萍前去向朱軒暘購買愷他命之事實，陳慧萍、朱軒暘亦證稱其二人之間有本件愷他命交易事實，核與通訊監察譯文符合。而陳慧萍與朱軒暘本不認識，其本欲向胡佩蓉購買愷他命，胡佩蓉因無愷他命可賣，始引介陳慧萍向朱軒暘購買，倘胡佩蓉本身有愷他命可賣，當無撮合朱軒暘、陳慧萍交易毒品之理，參以胡佩蓉知悉陳慧萍有愷他命之需求，即主動聯繫朱軒暘，並居中聯繫交易價格、地點，其主觀上係為幫助朱軒暘販賣愷他命，而非幫助陳慧萍施用。
⒉附表四編號1至6所示販賣第三級毒品既、未遂部分：胡佩蓉
自陳有向編號1至5所示之人收取金錢並交付愷他命之事實，而陳慧萍對於購買愷他命之對象、地點、數量、金額等情節，均能明確陳述，並與通訊監察譯文吻合，陳慧萍與胡佩蓉間並無任何仇恨糾紛，於偵審中並屢經檢察官、法官清楚告知偽證之處罰及指證胡佩蓉販毒後果之嚴重性，衡情其應不至於甘冒偽證又得罪胡佩蓉之風險，故意虛構或歪曲相關事實，陷胡佩蓉於販毒之重罪，其證言可採。綜合陳慧萍之證言及通訊監察譯文，顯見胡佩蓉於附表四編號1、2、6所示時間接受陳慧萍欲購買愷他命之訊息後，或有向其上游販毒之人要貨，然其完全無須就買賣標的之價格或數量再詢問他人，即可當場自行決定買賣數量、交易地點，胡佩蓉應為陳慧萍欲購買毒品之交易對象無誤。 況愷 他命係第三級毒品，不論係轉讓或販賣均係違法之行為，胡佩蓉應知之甚詳，而就毒品案件觀之，實際出面進行交易、聯繫，不僅花費勞力、時間及費用，更有可能因而遭警方查緝、鎖定而背負甚重之刑責，倘若無利可圖，胡佩蓉豈會甘於單純擔任中間人角色而冒險為之。其販賣愷他命予楊清文、曾亭皓部分，亦經楊清文、曾亭皓證述明確，並與通訊監察譯文吻合，而本件交易楊清文係向胡佩蓉購買愷他命，胡佩蓉因身邊無現貨，而向他人購得後再轉售予楊清文、曾亭皓，並從中賺取差價，係屬販賣第三級毒品行為。其販賣愷他命予洪仕杰、呂○任部分，則經洪仕杰、呂○任證述明確，核與通訊監察譯文吻合，而洪仕杰與胡佩蓉為朋友，洪仕杰自無設詞構陷胡佩蓉之理。洪仕杰嗣雖改稱：伊是要胡佩蓉幫忙買愷他命一起施用云云。惟依其等間之通訊監察譯文，其等為本件毒品交易時，胡佩蓉當場有權決定買賣數量、金額、交易地點，且於前往交易途中，並無與其他人聯繫購買愷他命之通聯紀錄，胡佩蓉應為洪仕杰欲購買毒品之交易對象無誤，洪仕杰所為有利於胡佩蓉之詞，不足採信。呂○任嗣雖改稱：是鄭○廷（名字詳卷）叫伊打電話給胡佩蓉，胡佩蓉會幫其拿愷他命一起施用云云；惟依通訊監察譯文，係鄭○廷詢問胡佩蓉是否有意願販賣愷他命予呂○任，而胡佩蓉與鄭○廷講完此通電話後，隨即接獲證人呂○任購買毒品之詢問電話，呂○任當天係要向胡佩蓉購買愷他命，呂○任所為有利於胡佩蓉之詞，亦不足採。
⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道
及模式，既無公定價格，且可任意分裝或增減其毒品分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件無從依胡佩蓉之供述或其他資料而認定其從中獲利若干，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。是本件除販賣愷他命予楊清文、曾亭皓部分可知其有獲取差價外，其餘部分縱未明確查得胡佩蓉販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且胡佩蓉、陳慧萍等人電詢後即直接允諾交易，亦甘冒遭查緝之風險親身前往交付毒品並收取價款，如其無利可圖，豈有甘冒重典而販賣交付上揭毒品之理，其有營利意圖無訛。
五、原判決因而認定上訴人等確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無調查未盡及理由不備之違誤。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。依原判決認定之事實，胡佩蓉已就附表編號6所示部分與陳慧萍達成以新台幣一千元販賣愷他命一包之合意，自已著手實行販賣愷他命之構成要件行為，雖其因故未依約交付愷他命予陳慧萍，仍應負販賣第三級毒品未遂刑責。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以蕭育卉之責任為基礎，具體審酌蕭育卉之偽證行為妨害國家司法公正、幫助販賣第三級毒品行為之危害性，犯罪動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行、智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月三十日
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