裁判字號：最高法院102年台上字第4275號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二七五號上訴人甲○○選任辯護人 呂康德 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月十三日第二審判決（一０二年度侵上訴字第二二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一００年度偵字第三一０七一號，同署一０一年度偵字第九九八一、一０八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有：原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠⒈⒉所載於行為時（即民國101年2月上旬某日、同年月11日），明知被害人Ｂ女（00年0月生，代號0000000000，人別資料詳卷）為未滿十四歲之女子，基於強制性交之犯意，或以強暴手段或違反Ｂ女之意願，對Ｂ女為強制性交得逞，計二次；事實欄一之㈡所載於行為時（即101年4月4日）誤認被害人Ｃ女（00年0月0生，代號0000000000，人別資料詳卷）為十四歲以上未滿十八歲之少女，基於強制性交之犯意，以強暴、脅迫方式，對Ｃ女強制性交得逞等犯行罪證明確，因而維持第一審就事實欄一之㈠⒈⒉部分，變更起訴法條，論上訴人以對未滿十四歲女子犯強制性交，共二罪；事實欄一之㈡部分，論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪（原起訴法條雖為刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪，惟業經公訴檢察官於第一審更正起訴法條），並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑；各處有期徒刑八年（二次）、四年二月之判決；駁回檢察官關於事實欄一之㈡，以及上訴人關於事實欄一之㈠㈡部分在第二審之上訴。並就上揭上訴駁回所處之刑，定應執行有期徒刑九年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。（至上訴人另被訴對未滿十八歲之Ａ女〈代號0000000000，人別資料詳卷〉為強制性交部分，經原審撤銷第一審之科刑判決，改判為無罪之諭知，未據檢察官上訴，已確定）。
二、上訴意旨略稱：Ｂ女雖稱上訴人違反其意願對其性交，但Ｂ女於經其母陪同所製作之警詢筆錄，卻未曾陳述上訴人對其有任何恐嚇行為，於常理不相符；又Ｂ女不否認有向上訴人提出要求給與新台幣（下同）一百萬元之事，雖表示純為應付上訴人而亂掰，然Ｂ女此理由，易令人質疑係因未獲得一百萬元，始提出告訴；再，Ｂ女供稱第二次與上訴人發生性行為，係因上訴人告知前一次發生性行為時有拍攝照片，然Ｂ女亦稱上訴人第一次對其性交時，未見到任何攝影器材，則Ｂ女為何仍再與上訴人為第二次性行為？且關於第二次性行為，Ｂ女先證稱上訴人未出言恐嚇或施行強暴脅迫之手段，後改稱上訴人有要叫人到Ｂ女家中，先後陳詞不一；況倘上訴人係違反Ｂ女之意願，Ｂ女焉有搭乘上訴人機車離開旅館，事後並猶傳送簡訊與上訴人之理，足見Ｂ女所為指訴存有諸多瑕疵。另關於Ｃ女部分，依Ｃ女之供述，可知Ｃ女與上訴人見面，係因上訴人同意給其手機，則上訴人實無強迫Ｃ女發生性行為之動機，且若上訴人以誆稱給與手機為由，對Ｃ女性交，為何事後Ｃ女未趁上訴人洗澡時離開，亦未向外求援，卻仍與上訴人聊天，且搭乘上訴人騎乘之機車一同離開，凡此均與一般遭受性侵害之被害人行為迥異，顯見Ｃ女之指訴亦非無瑕疵。詎原判決單憑Ｂ女、Ｃ女之證言，逕為上訴人有罪之認定，有判決適用法則不當之違法云云。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
㈠原判決就事實欄一之㈠⒈⒉部分，主要依憑上訴人有於事實
欄一之㈠⒈⒉所載時地與Ｂ女見面之部分供述；Ｂ女於偵查及第一審中證述上訴人各如何或以強暴方法，或經Ｂ女表示拒絕之意，仍違反其意願，對其強制性交，計二次得逞等語；證人即Ｂ女之母證稱：曾半夜接獲上訴人打給Ｂ女之電話，並接到內容「這次我不會太久」之簡訊，其以電話詢問Ｂ女，因Ｂ女在電話中哭訴，始知此事，其再電話告知Ｂ女之父等語；證人Ｂ女之父證稱：曾半夜接獲上訴人自稱為Ｂ女隔壁班同學、男朋友之電話，上訴人亦曾多次傳送簡訊予Ｂ女，其中要約Ｂ女外出者，亦有「難道東西你不想要了嗎？」之內容，Ｂ女經其詢問，承認有與上訴人發生性行為二次，但未承認上訴人為 渠男友 等語；上訴人以持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，多次寄送簡訊至Ｂ女所持有之行動電話（門號詳卷），而Ｂ女於101年2月9日下午5時1分、同年月11日10時52分並曾傳送內容為「好……我答應當你女朋友，不過你要給我一百萬；要出去就不要選旅館，每次去都沒好事，還有一百萬的事幫不幫，不幫就算了」之簡訊予上訴人，且案發後十日即101年2月20日上午11時39分，上訴人持用之0000000000號行動電話亦有傳送「我跟Ｂ女是在網路上認識的，後來她跟我要一百萬，我們就約出來有上過兩次旅館，發生過兩次關係，我是真的喜歡她，我也會負責」之簡訊內容等，有卷附簡訊翻拍照片、上開行動電話通聯紀錄可稽；經第一審囑託內政部警政署刑事警察局（原判決誤載為「內政部警政署」，下稱刑事警察局）對上訴人實施測謊鑑定結果，上訴人否認以性器插入Ｂ女下體部分，呈不實反應，有刑事警察局測謊鑑定書在卷可憑。
㈡就事實欄一之㈡部分，主要依憑上訴人自承有於該事實欄所
載時地與Ｃ女發生性行為之供述；Ｃ女於偵查及第一審中證述上訴人如何以該事實欄所載強暴、脅迫之方法，對其強制性交得逞，且其如何於遭上訴人性侵後二日，因壓力過大，以手搥打牆壁自傷宣洩，經學校護士獲悉，轉知學校輔導老師通報、輾轉通知家長，始由警方處理等語；證人即Ｃ女之母證稱：清明節掃墓完，Ｃ女表示到新北市板橋找朋友，返家後，即一直睡覺，又亂罵，二天後經學校通報才知Ｃ女被性侵，經以紙條詢問Ｃ女相關問題，Ｃ女說她被騙，有人要給她手機等語；Ｃ女於案發後二日，經驗傷結果：處女膜7點鐘處有陳舊裂傷，會陰處紅腫等，有卷附台北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書足稽；Ｃ女於案發後即接受社工輔導，輔導期間對於案件發生時自責缺乏危機意識、無法保護自己，且有做惡夢之情形，視此為人生一個極大失敗，引發放棄感等，有台北市家庭暴力暨性侵害防治中心102年1月15日北市0000000000000000號函及附件在卷足考。
㈢原判決並參酌卷附刑事警察局101年7月17日刑醫字第000000
0000號鑑定書（關於在Ｃ女外陰部及陰道深部採得檢體所為DNA鑑定結果），暨卷內其他證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有事實欄一之㈠⒈⒉及一之㈡所載犯行之認定理由。復說明：⑴關於事實欄一之㈠⒈⒉部分，係因Ｂ女父母察覺Ｂ女屢有半夜來電，經追問Ｂ女始知悉，並非Ｂ女刻意設詞構陷，且Ｂ女告知其父母時猶激動落淚，可見Ｂ女證述情節應屬真實，至雖Ｂ女於警詢及第一審中曾稱上訴人未以強制力或違反其意願對其性交，然Ｂ女年紀既輕，自難期待對強暴、脅迫或違反意願等定義完全理解，況Ｂ女於第一審審理中，經被訊以相關細節時，已明確陳述上訴人對其性交時，其曾用手推拒、無法求救之情，是上訴人確有以體重、力量優勢，排拒Ｂ女之抗拒；⑵Ｃ女就上訴人違反其意願而對其強制性交之過程、性行為之方式及Ｃ女如何反抗等各情，前後陳述一致，亦未違背常情，若非親身經歷，難以清楚描述案發情形。因認Ｂ女、Ｃ女所證應屬可採之理由。
㈣原判決對於上訴人否認犯行，所為：關於Ｂ女部分，均係Ｂ
女提議與伊至旅館聊天，且進入旅館後並未發生性交，至Ｃ女部分，伊係與Ｃ女約定倘Ｃ女陪伊一晚，伊即介紹得出售便宜手機之友人與Ｃ女，Ｃ女自始即知與伊至旅館乃為發生性行為，並無違背Ｃ女之意願云云，以及其辯護人辯護意旨略以：⑴Ｂ女於所稱遭上訴人性侵後，並無哭泣、立即離開、拒絕上訴人搭載，亦未與上訴人斷絕聯繫等舉措，且Ｂ女第一次遭上訴人性侵後，何以未拒絕上訴人第二次邀約碰面，乃致再遭性侵，此與一般遭性侵害之被害人反應迥異，況Ｂ女就性交是否違反其意願，前後指訴情節不同，Ｂ女復因向上訴人索討一百萬元遭拒後，始提出告訴，動機可議。⑵Ｃ女被害後，竟未立刻離開旅館，亦未有求救之行為，反任由上訴人搭載返家，且事後猶與上訴人聯繫，亦與常情不合云云等辯詞，認如何不足採信，俱已依憑卷證資料，詳加逐一說明（見原判決理由壹、二之㈠⒌⒍⒎及㈡之⒉⑸⑹）。㈤以上，核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何判
決適用法則不當之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；尤無上訴意旨所指判決單憑Ｂ女、Ｃ女指證之違法情形；且證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十二日
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