裁判字號：最高法院101年台上字第4766號刑事判決
裁判日期：民國101年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四七六六號上訴人 李祖榮 選任辯護人 范綱祥 律師上訴人 許文雄 選任辯護人 羅美鈴 律師上訴人 左明智
周春花 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月一日第二審判決（一００年度上訴字第二八五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李祖榮、許文雄、周春花部分暨左明智販賣第一級毒品（既、未遂）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審論處上訴人左明智共同販賣第一級毒品，又共同販賣第一級毒品未遂罪刑；上訴人李祖榮共同販賣第一級毒品，又幫助販賣第一級毒品未遂罪刑；上訴人許文雄販賣第一級毒品，又販賣第二級毒品（均累犯）罪刑；上訴人周春花共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，駁回上揭部分其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於所認定之犯罪事實內詳加記載，並於理由欄內說明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。原判決認定㈠李祖榮與左明智於民國九十八年八月二十四日共同販賣第一級毒品海洛因予許文雄（原判決事實二）；㈡許文雄於九十八年六月八日販賣海洛因及 甲基 安非他命予 沈江青 （原判決事實四之㈠）；㈢左明智、周春花於九十八年八月二十六日共同販賣海洛因予許文雄未遂（原判決事實五）、然就上揭㈠部分李祖榮與左明智主觀上是否具有營利之意圖，並未於所認定之犯罪事實內明白記載，理由欄內亦僅說明如何認定左明智具有營利之意圖，但對如何認定李祖榮具有營利之犯意，則未置一詞；㈡部分未說明如何認定許文雄有營利意圖之理由；㈢部分僅認定周春花與其夫沈江青為籌措律師費用，而有販賣毒品牟取不法利益之意圖，對於左明智是否有營利意圖，並未明白認定，理由內亦未說明，均有未合。科刑之判決書，須就犯罪事實為明確之認定，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於販毒者與購毒者就買賣毒品之重要內容已有所表示者，始可認為已經著手實行販賣毒品之行為。關於原判決事實五部分，原判決理由說明左明智、周春花所為，係觸犯販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂罪，李祖榮則係犯幫助販賣第一級毒品未遂罪（見原判決第三七頁第四至一二行、第四一頁第四至六行）。惟依原判決之事實認定，係許文雄欲購買海洛因，乃向李祖榮詢問左明智是否有品質較佳之海洛因出售，李祖榮即基於幫助販賣第一級毒品之犯意，安排左明智、許文雄在其住處會面洽談買賣毒品事宜，嗣因許文雄未帶金錢及只想零買，而未完成交易（見原判決事實五），並未認定左明智及周春花有著手販賣第二級毒品之行為，逕認應成立販賣第二級毒品未遂罪，即有未合。另關於販賣第一級毒品未遂部分，原判決對於雙方是否就買賣海洛因之重要內容已有所表示，其數量、金額如何？於犯罪事實中並未明白認定，理由內亦未予說明，自嫌理由不備。毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查關於原判決事實欄二所載之犯行，李祖榮除於偵查中已為自白外，於第一審九十九年二月五日準備程序坦承有起訴書所載之幫助販賣犯行，陳稱知悉許文雄要買海洛因，左明智要賣海洛因，乃安排其二人見面（見第一審卷㈠第九三頁反面），復於一００年二月十一日準備程序陳稱：「九十八年八月二十四日幫助左明智以三千元價格販賣海洛因０‧四五公克予許文雄部分認罪。」（見第一審卷㈡第七三頁），則其於第一審審判中，自屬已經自白，原判決認上開陳述，不能認係自白，而未依上開規定減輕其刑，難認適法。毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。原判決以「查獲其他正犯與共犯」，限於供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，認左明智雖於警詢時就犯罪事實欄五所持有之海洛因及甲基安非他命，供承係周春花所交付，因而查獲周春花，但周春花與左明智為上揭犯罪事實之共同正犯，而非上游毒品之正犯或共犯，認與上揭規定要件不符，不得依該規定減輕其刑云云（見原判決第三九頁），亦有判決不適用法則之違法。原判決以證人 謝莉君 於第一審審理時經合法傳喚未到，且其因所在不明，經第一審依法定之拘提程序，亦無法使其出庭，顯於審判中有所在不明而傳喚不到之情形，而謝莉君於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，攸關許文雄是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，因依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認謝莉君之警詢陳述具有證據能力，並採為認定許文雄有販賣第二級毒品犯行之部分依據。惟第一審係於九十九年五月七日前傳、拘謝莉君，距第一審一００年七月二十八日辯論終結已一年有餘，而謝莉君於第一審辯論終結前之一００年一月六日已因違反毒品危害防制條例案件在法務部矯正署桃園女子監獄執行迄今，並非所在不明，第一審未予提訊，遽以所在不明為由，認謝莉君之警詢陳述具有證據能力，已有未合。許文雄及其辯護人於原審仍續爭執謝莉君警詢陳述之證據能力，原審未經詳查，仍以第一審相同之理由，認謝莉君之警詢陳述具有證據能力，有應於審判期日調查之證據未予調查及適用證據法則不當之違法。上訴意旨，均指摘原判決上揭部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人左明智另因轉讓禁藥（共三罪）案件，不服原審判決，於一０一年五月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年九月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十七日
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