裁判字號：最高法院103年台非字第243號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李宗益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國一００年九月十四日第一審確定判決（一００年度訴字第一一三、二四九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一００年度偵字第四六一、七八一號；追加起訴：於審判期日以言詞為之），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年。
理由
一、非常上訴意旨稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項明定。另數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議、九十五年台非字三二０號判決、九十年台非字第三四０號判決、四十七年台抗字二號判例、八十八年台非字一六一號判決意旨參照）。經查：㈠被告甲○○於民國94年間，因犯竊盜案件，經台灣台東地方法院以九十五年度易字第一七二號判決判處有期徒刑八月確定，嗣經台灣台東地方法院以九十六年度聲減字第二四五號裁定減為有期徒刑四月確定，於96年8月10日執行完畢（下稱甲案）。又於95年間，因犯妨害性自主案件，經台灣高等法院花蓮分院以九十九年度軍上字第二號判決判處有期徒刑三年確定（下稱乙案）。上開甲案被告雖先於96年8月10日執行完畢，惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，業經即台灣高等法院台中分院於103年2月20日以一０三年度聲字第二００號裁定應執行有期徒刑三年三月確定，有相關刑事判決、裁定、全國刑案資料查註表及執行指揮書等在卷足憑，故被告甲案所執行之有期徒刑四月（甲案）不能認已於96年8月10日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題而已。㈡是本件被告分別於99年5月至99年11月間所為如原判決附表一、二、三所示違反毒品危害防制條例各罪犯行，其前案甲案尚未執行完畢，詎原判決未察，遽均依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因犯竊盜案件，經台灣台東地方法院以九十五年度易字第一七二號判決處有期徒刑八月確定，後經同法院以九十六年度聲減字第二四五號裁定減為有期徒刑四月確定（下稱甲罪），形式上雖於96年8月10日執行完畢。惟被告另因犯妨害性自主案件，經國防部高等軍事法院以九十八年上更三字第一號判決處有期徒刑三年，並經台灣高等法院花蓮分院九十九年度軍上字第二號判決以被告上訴不合法律上程式，予以駁回而告確定（非常上訴意旨誤係台灣高等法院花蓮分院判處罪刑確定，下稱乙罪）。嗣乙罪因與上開甲罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於103年2月20日以一０三年度聲字第二００號裁定定其應執行有期徒刑三年三月確定，執行期滿日為103年3月11日，有上開判決、裁定、刑案資料查註紀錄表及執行指揮書等在卷可稽。
㈡本件依原判決認定被告係於99年11月26日、99年5至7月間，
各犯如附表所示引誘他人施用、販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命等事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，誤被告前揭甲罪，已於96年12月10日執行完畢（原判決誤載為減刑前執行完畢日期），就本件被告所犯如附表所示引誘他人施用第二級毒品罪；販賣第二級毒品，共十一罪；販賣第三級毒品，共四罪，均依累犯之規定加重其刑，各量處如原判決附表一、二、三所示之刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，並就主刑部分定其應執行有期徒刑九年，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月一日
v附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二、三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第七條第二項：
引誘他人施用第二級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附表（犯罪事實及罪刑）┌──┬───────────┬──────────┐│編號│原判決附表認定之犯罪事│罪刑│││實││├──┼───────────┼──────────┤│一│附表一所載引誘 林琮勛 施│引誘他人施用第二級毒│││用甲基安非他命。│品，處有期徒刑一年一││││月。│││││││││├──┼───────────┼──────────┤│二│附表二編號1所載，99年5│販賣第二級毒品，處有│││月中旬某日販賣新台幣（│期徒刑叁年玖月。未扣│││下同）1,000元之甲基安│案之行動電話一具（廠│││非他命予 宋國 男。│牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物1,000元沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼───────────┼──────────┤│三│附表二編號2所載，99年6│販賣第二級毒品，處有│││月初某日凌晨以抵銷欠款│期徒刑三年七月。未扣│││方式，販賣甲基安非他命│案之行動電話一具（廠│││予宋國男。│牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼──────────┤│四│附表二編號3所載，99年7│販賣第二級毒品罪，處│││月中旬某日以抵銷欠款方│有期徒刑三年七月。│││式，販賣甲基安非他命予││││宋國男。││├──┼───────────┼──────────┤││附表二編號4所載，99年7│販賣第二級毒品，處有││五│月9日上午10時15分許，│期徒刑三年七月。未扣│││販賣300元之甲基安非他│案之行動電話一具（廠│││命予少年梁○豪（真實姓│牌及型號均不詳，搭配│││名年籍詳卷）。│門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物300元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│六│附表二編號5所載，99年7│販賣第二級毒品，處有│││月13日凌晨販賣300元之│期徒刑三年七月。未扣│││甲基安非他命予少年梁○│案之行動電話一具（廠│││豪。│牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物300元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│七│附表二編號6所載，99年7│販賣第二級毒品，處有│││月25日凌晨販賣300元之│期徒刑三年七月。未扣│││甲基非他命予少年梁○豪│案之行動電話一具（廠│││。│牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物300元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│八│附表二編號7所載，99年7│販賣第二級毒品，處有│││月9日晚上販賣500元之甲│期徒刑三年八月。未扣│││基安非他命予 陳瓏杰 。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│九│附表二編號8所載，99年7│販賣第二級毒品，處有│││月13日下午販賣500元之│期徒刑三年八月。未扣│││甲基安非他命予 陳勝義 。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十│附表二編號9所載，99年7│販賣第二級毒品，處有│││月15日凌晨販賣500元之│期徒刑三年八月。未扣│││甲基安非他命予 劉國慶 。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十一│附表二編號10所載，99年│販賣第二級毒品，處有│││7月20日晚上販賣500元之│期徒刑三年八月。未扣│││甲基安非他命予少年許○│案之行動電話一具（廠│││瑋（真實姓名年籍詳卷）│牌及型號均不詳，搭配│││。│門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十二│附表二編號11所載，99年│販賣第二級毒品，處有│││7月19日上午販賣500元之│期徒刑三年八月。未扣│││甲基安非他命予 鍾頂金 。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十三│附表三編號1所載，99年5│販賣第三級毒品，處有│││月上旬某日販賣500元之│期徒刑二年七月。未扣│││愷他命予林琮勛。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第三級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十四│附表三編號2所載，99年│販賣第三級毒品，處有│││6月上旬某日販賣500元之│期徒刑二年七月。未扣│││愷他命予林琮勛。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第三級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十五│附表三編號3所載，99年│販賣第三級毒品，處有│││7月5日販賣500元之愷他│期徒刑二年七月。未扣│││命予林琮勛。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第三級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────────┼──────────┤│十六│附表三編號4所載，99年│販賣第三級毒品，處有│││7月7日中午販賣500元之│期徒刑二年七月。未扣│││愷他命予林琮勛。│案之行動電話一具（廠││││牌及型號均不詳，搭配││││門號0000000000號）沒││││收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣第三級毒││││品所得財物500元沒收││││，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之││││。│└──┴───────────┴──────────┘