裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第549號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第549號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在高雄女子監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3897號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8179號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第1829號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；扣案殘留有海洛因之夾鏈袋貳個，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案殘留有海洛因之夾鏈袋貳個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審法院以民國（下同）91年度毒聲字第6662號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由該院以91年毒聲字第7351號裁定送強制戒治，俟經停止戒治程序（原審法院92年度毒聲字第2807號），至92年11月9日交付保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治程序，強制戒治視為執行完畢，於92年11月19日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1014號處分書為不起訴處分。詎仍不知戒絕，於強制戒治視為執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8月30日晚上6、7時起，至同年12月9日晚上6、7時止，在高雄縣鳳山市○○○路119之7號住處及高雄縣岡山鎮其友人住處等地，以將海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，及以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，用火燒烤，再吸其煙氣之方式，連續施用海洛因及甲基安非他命，每天約施用2、3次，嗣先於94年8月31日凌晨2時40分許，在鳳山市○○路與維武路口，因行跡可疑，為警盤查，扣得殘有海洛因之夾鏈袋2只，經採集其尿液送驗後，發現其施用毒品之情；再於同年12月9日晚上10時許，○○○鎮○○○路○○○○號前，因搭乘 潘明勝 （檢察官另行偵辦）之機車，行跡可疑為警攔查，在機車置物箱內搜獲潘明勝持有之海洛因1包，疑甲○○有施用毒品之犯行，經採其尿液送驗而查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦承不諱，而被告兩次被查獲後，經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果分呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應（均以GC/MS方式檢驗），有該公司94年9月20日及同年12月20日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。另扣案殘有海洛因之夾鏈袋2個，經送驗後，確含有海洛因成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月29日檢驗報告附卷可參，是被告之自白核與事實相符，應堪信為真實，其罪證已甚明確，犯行洵堪認定。被告曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第6662號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由該院以91年毒聲字第7351號裁定送強制戒治，俟經停止戒治程序，至92年11月9日交付保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治程序，強制戒治視為執行完畢，於92年11月19日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1014號處分書為不起訴處分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。被告於強制戒治視為執行完畢後（92年11月9日），5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，自應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第
2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命多次，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重刑。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。檢察官雖僅就被告於94年8月31日被查獲後追溯採尿前24小時內施用第一級毒品及第二級毒品之犯行（被告於本院已自承係前一日即30日下午6、7時許）起訴，惟其後至同年12月9日晚上6、7時止被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於第1次被查獲後，繼續施用海洛因及甲基安非他命至94年12月9日下午6、
7時止，每日2、3次之事實，已據被告於本院審理時供承不諱，且其第2次被查獲時所採之尿液，經送驗結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，業如前述，則被告於原審審理時，所陳其於94年12月間尚有被送驗尿液，且陳稱其於94年8月31日被查獲後，僅於同年11月底12月初再施用海洛因
1次之情，即與實情不符，要係避重就輕諉責之詞，不足採信，應以其在本院之供述為真實可信，原審就被告其餘時間施用海洛因及甲基安非他命之犯行，未及一併予以審理，自有未洽，檢察官上訴以被告於94年12月9日晚上10時起回溯24小時內，另涉有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，指摘原審未及審判為不當，即非無理由，且原審尚有其他未及審判之可議，自應由本院將原判決撤銷，審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，至扣案殘有海洛因之夾鏈袋2個部分，經送驗後，確含有海洛因成分，有前開檢驗報告可參，因鑑定機關未就毒品、夾鏈袋分開秤重，則夾鏈袋即與毒品難以析離，應一體視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國95年4月26日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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