裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2987號判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二九八七號
原告廖張行科技有限公司代表人甲○○董事長被告財政部臺北市國稅局
（承受原臺北市稅捐稽徵處營業稅業務）代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人 曾錦煙 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月六日臺財訴字第○九○○○○三七七七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告（更名前鴻運有限公司）於民國（以下同）八十九年三月二十七日銷售所有車輛（車號：0000000號及ＤＯ─七三八九號）二輛（下稱系爭車輛），金額計新臺幣（以下同）七二七、二○三元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經被告所屬士林分處查獲依法審理核定原告逃漏營業稅，除依法補徵原告所漏稅額三六、三六○元外，並按其所漏稅額處五倍罰鍰計一八一、八○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
丙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）原告有無漏開發票漏報銷售額之違法情事？
（二）罰鍰處分是否違法不當？原告主張：
一、按「信託財產於左列各款信託關係人間移轉或為其他處分者，不適用前條有關視為銷售之規定：一、因信託行為成立，委託人與受託人間。」為行為時營業稅法第三條之一所明定。原告更名前之公司名稱為鴻運有限公司，原鴻運公司負責人 蔣秀玉 經報紙廣告與亞太金龍科技有限公司（負責人 謝美華 ，執行者 郭民德 ）合夥營業，被騙走鴻運公司所簽發支票兩張，嗣後兩張支票之持票人經常以電話催討票款聲稱查封鴻運公司財產，經鴻運公司全體員工研究後，決議將行銷最重要工具系爭兩部車輛，借用甲○○名義，暫時信託登記於甲○○名下，俟公司完成更名後，終止與甲○○間之信託關係，並於八十九年八月四日將系爭車輛所有權登記移轉返還原告，原告自無申報銷售額繳納營業稅之義務。
二、「營業人出售非經常買進賣出之固定資產或設備逃漏營業稅，按漏稅額處一倍罰鍰」為被告九十一年三月十四日北市稽法甲字第○九一九○四二三三○○號發布，「臺北市稅捐稽徵處加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額或倍數作業規定及附表」所明定，並對於尚未核課確定之案件適用之。退萬步言，原告縱屬漏開統一發票漏報銷售額，原告係出售非經常買進賣出之固定資產，應按漏稅處一倍罰鍰，被告按所漏稅額三六、三六○元處五倍之罰鍰，應屬不當。
被告主張：
一、行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附‧‧‧向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第四款、第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五。漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」
二、查原告之違章事實，有被告營業人車輛異動資料調查表兩頁、汽（機）車過戶登記書影本二份、被告所屬士林分處八十九年六月十二日北市稽士林甲字第八九九○二五四八○二號（調查）函影本附卷可稽，其違章事證明確，洵堪認定。
三、按行為時營業稅法第三條第一項及第三項第一款規定：「將貨物之所有權移轉與他人、以取得代價者，為銷售貨物」「有左列情形之一者，視為銷售貨物：一、營業人‧‧‧以其產製、進口、購買之貨物，無償移轉他人所有者。」是系爭車輛既經查明已由原告申報移轉予甲○○，且原告對上開移轉登記之情事亦不否認，則原告移轉系爭車輛無論係取得代價抑或無償移轉，依上開法條規定仍為銷售貨物，是被告所屬士林分處依法補稅、裁罰，洵屬有據。至原告主張其將系爭車輛暫時信託登記於甲○○名下，係出售非經常性買進買出之固定資產，應按漏稅處一倍罰鍰等節，經查臺北市監理處八十九年九月二十六日北市監北字第八九六九二一一九○○號函附原告過戶予甲○○之車籍資料以觀，並無以信託登記，且原告前於申請復查時亦無主張，顯係臨訟飾辯之詞，應不足採。次查，原告於本件裁罰處分核定前並未補繳稅款及以書面承認違章事實，是本件尚無上開被告九十一年三月十四日北市稽法甲字第○九一九○四二三三○○號發布﹃臺北市稅捐稽徵處加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額或倍數作業規定及附表﹄規定減輕裁罰倍數之適用。
理由
一、本件台北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自九十二年一月一日起回復由被告辦理，經被告聲明承受訴訟，核並無不合，首予敘明。
二、行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附‧‧‧向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第四款、第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五。漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」
二、本件原告於八十九年三月二十七日銷售其所有系爭車輛金額計七二七、二○三元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經被告所屬士林分處查獲依法審理核定原告逃漏營業稅，除依法補徵原告所漏稅額三六、三六○元外，並按其所漏稅額處五倍罰鍰計一八一、八○○元（計至百元止），經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為（一）原告有無漏開發票漏報銷售額之違法情事？（二）罰鍰處分是否違法不當？
三、經查，原告對於其將系爭車輛申報移轉登記予甲○○之事實，直承不諱，並有被告營業人車輛異動資料調查表、汽（機）車過戶登記書影本二份、被告所屬士林分處八十九年六月十二日北市稽士林甲字第八九九○二五四八○二號（調查）函影本附卷可稽，原告營業人以其購買之貨物，無償移轉他人所有，依行為時營業稅法第三條第三項第一款規定視為銷售貨物，原告漏開統一發票並漏報銷售額之違章事證明確，自堪認定。雖原告主張其因遭合夥人亞太金龍科技有限公司騙走所簽發支票兩張，而將系爭兩部車輛，暫時信託登記於甲○○名下，並於公司完成更名後，終止與甲○○間之信託關係，將系爭車輛所有權登記移轉返還原告，原告自無申報銷售額繳納營業稅之義務云云，惟查，姑不論原告本應依法律程序取回所稱遭詐欺交付之票據方屬正辦，而其所為係屬民法第二百四十四條債權人得聲請法院撤銷之詐害行為，不受法律之保護；且查，加值型及非加值型營業稅法係於九十年六月十三日始增訂第三條之一「信託財產於左列各款信託關係人間移轉或為其他處分者，不適用前條有關視為銷售之規定：一、因信託行為成立，委託人與受託人間。」，而本件原告所主張之信託行為時間為八十九年三月二十七日，係在該條規定訂定之前，依法律不溯及既往原則，並無該條規定之適用；再者，依信託法第二條規定「信託除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。」，原告於起訴狀內自承「以口頭信託暫先移轉至甲○○名下」，則其所為亦與信託法之規定要件不合，依民法第七十三條「法律行為，不依法定方式者，無效」之規定，原告之「口頭信託」亦為無效之法律行為，原告之主張，要無可採。
四、次查，原告雖主張依「臺北市稅捐稽徵處加值型及非加值型營業稅違章案件減輕裁罰金額或倍數作業規定及附表」所定「營業人出售非經常買進賣出之固定資產或設備逃漏營業稅，按漏稅額處一倍罰鍰」，並對於尚未核課確定之案件適用之，原告縱屬漏開統一發票漏報銷售額，原告係出售非經常買進賣出之固定資產，應按漏稅處一倍罰鍰一節，惟查，依該作業規定第二條所定適用「「營業人出售非經常買進賣出之固定資產或設備逃漏營業稅，按漏稅額處一倍罰鍰」者，以「已在裁罰處分核定前繳清所漏稅額者」為限，原告即未在裁罰處分核定前繳清所漏稅額，則自無減輕處一倍罰鍰規定之適用。
五、從而，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年七月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月三十日
書記官楊子鋒