裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1294號民事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1294號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 梁懷德
林志淵 被告 王秀琴
王怡慧 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告王秀琴、王怡慧就如附表所示之不動產於民國九十九年六月二十一日所為普通抵押權設定擔保金額新台幣壹佰萬元之債權不存在。
被告王怡慧應將如附表所示之不動產於民國九十九年六月二十一日向新北市新莊地政事務所以收件字號九九年莊登字第二四三七九０號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告王秀琴、王怡慧（合稱被告）間就如附表所示之不動產（下稱系爭房地）之抵押權所擔保債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認抵押權是否存在，原告為王秀琴債權人之私法上地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告對王秀琴已取得本院102年度司執字第2736號債權憑證在案，王秀琴應清償原告新台幣（下同）23萬8,616元及依執行名義應清償之利息，雙方確有債權債務關係存在。㈡原告屢經催討，王秀琴皆未清償，原告遂於民國102年間對王秀琴名下之財產強制執行，始發現王秀琴於99年6月21日將系爭房地設定擔保債權100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予王怡慧，系爭房地因被告間設定抵押權，將致原告執行無實益，而無法就系爭不動產取償。㈢依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭抵押物之土地建物謄本得知，抵押債權之遲延利息及違約金皆記載為無，顯與常理有違，又原告執行時，未見王怡慧陳報債權，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。㈣原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係存在之消極確認之訴，被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。故被告應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實負舉證責任，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，又王秀琴怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義行使權利。故原告提起本件消極確認之訴，確認被告間抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並爰依民法第242條、第767條代位王秀琴請求王怡慧塗銷系爭不動產之抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀就本案作何聲明或陳述。
三、查本件原告對王秀琴有23萬8,616元本息之債權，王秀琴於99年6月21日將其所有系爭房地設定擔保債權100萬元之普通抵押權予王怡慧（新北市新莊地政事務所收件字號99年莊登字第243790號），原告嗣於102年間對王秀琴強制執行，因系爭房地有設定系爭抵押權致無執行實益之事實，有土地、建物登記第二類謄本、債權憑證、民事執行處函在卷可稽（本院卷第7至15頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張兩造間系爭抵押權擔保金額100萬元債權不存在之事實，依民事訴訟法第277條規定，本應由被告就該債權存在之有利於己事實，負舉證之責，而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依同法第280條第3項規定，視同自認該事實，是原告請求確認系爭抵押權所擔保金額100萬元之債權不存在，自無不合。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁判要旨參照）。查被告間就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之100萬債權不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是原告之債務人王秀琴自得依民法第767條第1項規定，請求王怡慧塗銷抵押權登記，乃王秀琴於本院審理期間經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於王秀琴之債權，依民法第242條規定，代位王秀琴請求王怡慧塗銷如附表所示不動產之抵押權登記，洵屬有據。
六、從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認被告間就如附表所示不動產普通抵押權設定擔保100萬元之債權不存在，並代位王秀琴請求王怡慧塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國103年8月19日
民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月19日
書記官鍾惠萍