裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年聲再字第77號刑事裁定
裁判日期：民國93年07月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十三年度聲再字第七七號敬
再審聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被聲請人即受判決人甲○○右聲請人因受判決人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院八十九年度上更㈠字第四０一號中華民國九十年三月六日確定判決（臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第九三號、臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第八八號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請意旨略以：緣受判決人甲○○於民國（以下同）八十一年三月間，在嘉義市○○路與新民路『華爾滋舞廳』辦公室內，受已故 陳世豪 之委託，未經許可，無故寄藏具殺傷力之奧地利製九mm半自動手槍一把、巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製造貝瑞塔九二半自動手槍一把、九mm制式子彈五顆及土造子彈一顆。嗣於八十六年十一月二十日下午五時左右，在嘉義市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓賃居處（屋主為 呂冠賢 ，業經檢察官為不起訴處分），被警方查獲，並扣得具殺傷力之奧地利製九mm半自動手槍一把、巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製造貝瑞塔九二半自動手槍一把、九mm制式子彈五顆（其中四顆於鑑驗時試射擊發）及土造子彈一顆（於鑑驗時已試射擊發）。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之無故寄藏手槍、子彈罪嫌，經檢察官提起公訴後，惟經本院原確定判決認受判決人甲○○於警訊及歷次偵審之自白顯有瑕疵，屬不能證明其犯罪，而判決其無罪。然查：
㈠受判決人甲○○於警偵訊及法院審理時，均供承槍彈，係其所有，與呂冠賢之供
述相符，且本院九十二年四月二日審理呂冠賢上訴案時，再次傳訊現場參與搜索員警 張旺根 ，依其供述，可以得知遭查獲槍彈之房間，確非呂冠賢、楊 麗娟 二人所居住，而呂冠賢在搜索開始即遭警察控制，直到查扣槍彈時以及後來在警局製作筆錄時，呂冠賢始終供述查獲扣案槍彈之房間係出租給甲○○等語，佐以後來甲○○向警局投案時所為之供述，足證甲○○確有向呂冠賢承租系爭房間，扣案槍彈係其所持有。
㈡證人 顧偉 及 莊智茂 之供述，雖兩人於審理中皆為有利於受判決人之證詞，然證人
顧偉所為之供述含糊，顯有所隱瞞；而證人莊智茂之供詞，對於其何時在嘉義市
租何處，何時搬出嘉義市租屋處，甲○○何時在其原租屋處居住，以及住至何時，均無法知悉，自難以證人莊智茂之證述，證明甲○○為警緝獲時，係租屋於嘉義市○○街○○○號九○七室該二人所證述之情節。且顧偉於本院更審時陳稱：當時甲○○住在保安一街附近，已不住在呂那裡等語；證人莊智茂亦曾證稱：甲○○有時會來找我等語；足證甲○○另有容身處所。是依該二位證人其他所為之供述適足以反證，受判決人甲○○確曾在呂冠賢住處住過。
㈢依 楊麗娟 及員警張旺根於嘉義地檢署之供詞，足證警員張旺根處理系爭槍彈案時
並無偏頗，未有受判決人甲○○所稱，楊麗娟原先即與警察串通好，還與警察一起去吃飯之情形；又以甲○○之辯護人 洪松林 律師於本院另案更審時供稱：本件案發時，是呂冠賢的女友楊麗娟付錢的，是以呂冠賢父親的名義，我陪甲○○投案前，有去看守所看過呂冠賢，呂冠賢沒有在我的事務所寫租約，且當時他在羈押中，亦不可能寫，我當時是開幕第一天，是嘉義的 同道 律師介紹的，二方我都不認識，我不可能與楊麗娟要甲○○來頂替呂冠賢槍彈案等語；再佐以甲○○於八十六年十月卅一日，至八十六年十一月廿二日止，在嘉義看守所之期間的全部接見資料，由該份接見紀錄表觀之，未有任何人在此期間，接見甲○○，有該所九十二年四月十六日嘉所豐戒字第○九二○○○○五一七號函及所附接見紀錄表在卷可憑。由此觀之，若然被告二人，有欲甲○○就扣案槍彈，頂替呂冠賢，則呂冠賢於八十六年十一月廿日，在其住處三樓，為警查獲扣案槍彈後，理應於甲○○上開在所期間，前往接見甲○○，以便商議如何頂替情事，而尚不致均無人前往會見甲○○，足見被告二人確無教唆甲○○頂替扣案槍彈犯行。是由受判決人甲○○、警員張旺根、洪松林律師之供述，實無法證明，被告甲○○有頂替呂冠賢之情事。
㈣又詳酌證人 武傳三 之證詞與被告甲○○所供，二人就頂替呂冠賢持槍案，楊麗娟
有交付五十萬元之情節供述不同，且經查楊麗娟之所有帳戶存摺，其帳戶中未曾提領過五十萬元之情事，楊麗娟所辯，未曾交付五十萬元給甲○○頂替，應堪採信。
㈤又甲○○、呂冠賢、楊麗娟、 許良汝 四人，經送法務部調查局，分就下列問題，
實施測謊。就甲○○稱：①被查獲的槍彈，係呂冠賢所有。②被查獲的槍彈，非其所有。③其有收到武傳三交付五十萬元等問題。測謊結果，上述問題甲○○，呈情緒波動反應，研判有說謊。就呂冠賢稱：①被查獲的槍彈，係甲○○所有。②被查獲的槍彈，非其所有。③其未拿五十萬元給武傳三，轉交給甲○○等問題。測謊結果，上述問題呂冠賢，無情緒波動反應，研判未說謊。就楊麗娟稱：①查獲的槍彈，係甲○○所有。②被查獲的槍彈，非呂冠賢所有。③其未叫甲○○替呂冠賢頂罪。④案發時系爭房間，係甲○○在居住。⑤其未拿五十萬元給武傳三，轉交甲○○等問題。測謊結果，上述問題楊麗娟，無情緒波動反應，研判未說謊；有法務部調查局九十年八月廿三日陸㈢字第九○一三三八八九號鑑定通知書在卷可稽（詳嘉義地檢九十年偵字二五八八號卷一二七頁），該鑑定報告之結果佐證甲○○有說謊之情事。
綜上，本件發現之確實之新證據，足認受判決人甲○○有應受有罪判決之犯罪事實，爰依刑事訴訟法第四百二十二條第一項第二款，為受判決人之不利益聲請再審等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十二條第一項第二款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，足認其應受有罪或重行判決之犯罪事實者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因，迭經最高法院著有判例在案，可資參照。
三、本件再審聲請人固以本院九十二年上訴字第二四五號確定判決中，對於被告呂冠賢、楊麗娟違反槍砲彈藥刀械管制條例及教唆頂替乙案中，認呂冠賢自始至終均堅稱係在甲○○承租房間查獲扣案槍彈，且甲○○出面向警投案時亦於警偵訊至審理時，均供承扣案槍彈為其所持有，且查獲扣案槍彈房間，係向呂冠賢承租；另查無被告呂冠賢楊、麗娟二人有透過武傳三，轉交五十萬元給甲○○，以作為教唆甲○○頂替槍彈之代價，自難認呂冠賢、楊麗娟有教唆甲○○頂替犯行，而判決該案被告呂冠賢、楊麗娟無罪，再審聲請人以該案審理時所發現多項對被告呂冠賢、楊麗娟有利之證據，作為提起再審之訴之新證據。惟查：
㈠再審聲請人所提出之新證據中，關於證人顧偉及莊智茂之供述，主張該二證人所
為之證詞，適足以反證甲○○另有住所，其確實曾在呂冠賢住處住過云云，然原確定判決（本院八十九年度上更㈠字第四０一號）已於判決理由四第四項中分別詳述，證人莊智茂之證詞可證明，受判決人甲○○所辯其不可能承租呂冠賢大雅路之住處，因那段期間係住在嘉義市○○街○○○號之事實（見原確定判決書之第五頁）；而證人 顧偉證 稱：在呂冠賢大雅路之住處，由楊麗娟出示該房屋租賃契約書給被告甲○○在承租人欄簽名，而出租人欄「呂冠賢」則由「 阿如 」代簽，認呂冠賢所提出之租賃契約，不足採信（見原確定判決書之第六頁）；又聲請人於聲請理由中，亦提出受判決人甲○○之選任辯護人洪松林律師供稱：其與二方都不認識，並無要甲○○來頂替等語為據，然受判決人甲○○與呂冠賢雙方有無頂替之情事，本非辯護人所得知悉，縱有頂替之事，亦常未告知選任辯護人，則辯護人自無從知悉甚明，且原確定判決亦以證人洪松林律師證稱：案發時係呂冠賢之女友楊麗娟付錢委任我擔任辯護人，且由其陪同甲○○投案等語（見本院八十七年上更一字第四０一號卷第一六三、一六四頁），衡諸情理，係屬涉及受判決人甲○○己身之事，與他人無關，理應無由楊麗娟出面代為付錢委任律師洪松林陪同被告至警局投案（本院按洪松林律師係於八十六年十一月二十四日陪同甲○○前往台中縣警察局刑警隊投案，並受任為辯護人，見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四三三九號卷第五十三至五十六頁）之理，足見事有蹊蹺（見原確定判決書之第七頁），此有該確定判決書影本在卷足稽。原確定判決認該三位證人所為之證詞，係有利於受判決人，雖該證人等之證詞於另案審理中為不同之解釋，但聲請人此部份聲請之事由，係於事實審法院判決前已經存在，且經確定判決法院依職權加以審酌，再審聲請人乃就卷宗內業已存在之事證，針對法院取捨認定之職權行使加以爭執，自非所謂發現確實之新證據。
㈡再審聲請人又以本院審理呂冠賢、楊麗娟頂替案時，曾於九十二年四月二日傳訊
證人即警員張旺根到庭，而證人張旺根所為之證述為新證據，聲請再審。惟證人員警張旺根該案到庭供稱：扣案槍彈係在系爭房屋三樓房間查獲，該房間有放一些東西，不知何人在使用，僅知是男性用品，看不出是否每日均在使用；上去搜時，呂冠賢有陪同上去，查獲扣案槍彈房間，呂冠賢當時即說是甲○○在使用；不過我們要進門前，房間門上鎖，我本來要破壞，但呂冠賢說不要，就叫開鎖的人來開；當呂冠賢說查獲槍彈房間係甲○○使用時，我們有再去查看呂冠賢與楊麗娟房間，當時在一樓時，即先控制住呂冠賢、楊麗娟，我們就有問呂冠賢住幾樓房間，他說是住二樓房間，我們由一樓往上搜索，搜到二樓呂冠賢房間時，有看到呂冠賢日用品，該房間是呂冠賢與楊麗娟同住，裡面有呂冠賢內衣褲、女生用品及一些楊麗娟用品，我們去搜索時，從按門鈴到開門約三、四秒鐘，進去後呂冠賢始終均在我們控制下，未曾離開我們的視線；而去搜索時，及後來訊問筆錄，二次呂冠賢均供稱，查獲槍彈房間，係出租給甲○○；至本件何以在呂冠賢供稱查獲槍彈房間，係出租給甲○○後，而未立即提訊當時在押甲○○，係因當時我們很忙，後來要移送案件，準備借提甲○○，但甲○○又已經被釋放出來了等語（見本院九十二年上訴字第二四五號卷第八六至八九頁）。依證人張旺根之供述，雖可以得知，上開槍彈非在呂冠賢、楊麗娟二人所居住之二樓房間查獲，然證人張旺根稱該房間有男性用品，但不知何人使用，且並無於該房裡發現其他受判決人甲○○所有之物品（諸如甲○○之往來書信、私人用品等），而查獲槍彈之房間係甲○○承租居住乙情，證人張旺根亦係聽聞呂冠賢所陳，屬傳聞證據，並不足以憑該證詞即認該房間確係受判決人甲○○所承租；又查原確定判決審理囑託台中地方法院之訊問筆錄，該證人張旺根證述當時於呂冠賢住處搜索之情節，並證稱呂冠賢於遭查獲時提不出租賃契約書（見本院八十九年上更（一）字第四０一號卷第一三六頁背面），原確定判決並以該證人之證詞，認呂冠賢所稱該查獲槍彈之房間係出租給甲○○之詞，顯難令人置信（見原確定判決第六頁），是證人張旺根於本院上訴審時所為之證詞，雖得為呂冠賢、楊麗娟有利之認定，亦屬確定判決後始行發現，惟實情如何，仍須為實質調查，故就該證據本身形式觀察，並非顯然可認為足以動搖原無罪確定判決之證據，要無疑義。
㈢又再審聲請人之聲請理由中，分別提出確定判決後，證人楊麗娟及警員張旺根於
嘉義地方法院檢察署九十年偵字第二五八八號案件之證詞，而認本案並無受判決人甲○○所稱，楊麗娟原先即與警察串通好，還與警察一起去吃飯之情形，蓋聲請人所提出證人之證述，雖為確定判決後始行發現之證據，但楊麗娟於嘉義地檢署偵查時所供述，呂冠賢被查獲時其不知道甲○○人在哪裡，是透過 李永彥 找到甲○○的等語（見九十年度偵字第二五八八號卷第一五六頁背面），警員張旺根於嘉義地檢署偵查時證稱：雖呂冠賢一直都辯稱槍彈是甲○○的，但是認為呂冠賢是為了推卸責任，也有將呂冠賢移送；並沒有讓甲○○與呂冠賢談好，再作筆錄，他們二人是分開問的等語（詳見九十年度偵字第二五八八號偵查卷第一五四、一五五頁），依上開二人之證詞，僅足以證明警員張旺根處理本件槍彈案時，未有如受判決人所稱有偏頗之情形，與證明上開槍彈是否為受判決人甲○○所有，並無關連，即非顯然可認為足以動搖原無罪確定判決之證據。
㈣再審聲請人並以證人武傳三之證詞，以其於嘉義地方法院檢察署九十年偵字第二
五八八號案件，於偵查中及本院上訴審之證詞反覆，且其證述之內容與受判決人甲○○之供述亦不相符等；同時指出，受判決人甲○○於八十六年十月三十一日至十一月二十二日，於嘉義看守所之接見資料，未有人於期間內接見甲○○，及楊麗娟所有之存摺中，未曾提領過五十萬元等書證，為不利受判決人之新證據。惟查證人武傳三於上開案件供述為楊麗娟轉交五十萬予甲○○之情節，雖有與受判決人甲○○於確定判決時所供述收受五十萬之情節，有所不符；再證人武傳三於本院上訴審供稱：其前所以於被拘提到案作證時供稱，呂冠賢有委託五十萬元，轉給甲○○，那是甲○○拜託我，要我這麼說，當時甲○○說，如果這麼說，他就會判無罪，所以 伊才 會說呂冠賢有委託伊，轉交五十萬元給甲○○等語（詳本院九十二年上訴字第二四五號卷第一五一、一五二頁），但查，證人武傳三之證詞反覆，其證據之證明力如何，屬事實審法院之職權，尚無法證明證人武傳三於該案偵查中在檢察官前所為有利受判決人之證言為虛偽，在其未受有偽證罪之判刑確定前，自難徒憑其先後供述不一之證言，即以其在本院證述之情節為真，而認原確定判決有再審事由至明；又該案本院上訴審卷中所調查之受判決人甲○○於嘉義看守所之接見記錄表，及楊麗娟之存摺帳戶資料，固無法證明受判決人所稱呂冠賢交付五十萬元，而為呂冠賢頂替槍彈案之事，然呂冠賢究如何與甲○○商討頂替及交付五十萬元，或於甲○○出面投案前即已談妥，則於嘉義看守所自無呂冠賢之接見記錄，又交付之五十萬元來源甚多，亦非必由楊麗娟之存摺領出，是前開接見記錄表僅能證明該期間甲○○無接見紀錄，而楊麗娟之存摺帳戶資料亦僅足以證明於該期間無五十萬元之提款事實而已，尚非足以認定受判決人甲○○確實有無故寄藏手槍、子彈罪嫌之證據，亦與再審所要求之『確實之新證據』要件有間。
㈤聲請人提出受判決人甲○○、呂冠賢、楊麗娟、許良汝四人，經送法務部調查局
實施測謊之測謊結果，呂冠賢、楊麗娟無情緒波動反應，研判未說謊，而受判決人甲○○、許良汝就法務部調查局所為之問題回答時，呈情緒波動反應，研判有說謊，為聲請再審之新證據。經查：聲請人所述之測謊結果，固有法務部調查局鑑定通知書附於九十年偵字第二五八八號偵查卷足參（見嘉義地檢署九十年偵字第二五八八號卷第一二七頁），然按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。從而，測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據，非不得為有利於受測者之認定，是測謊結果充其量不過為審判上之參酌，是本院於呂冠賢、楊麗娟一案上訴審時憑該測謊結果，為有利於被告呂冠賢、楊麗娟之認定，自為適法，然鑑定報告之證明力如何，屬事實審法院依職權自由裁量之範圍，再審法院僅就證據為形式上審查，審酌新證據是否具有『確實性』及『新規性』之特性，依上所述，上開測謊結果，並不於受判決人甲○○供述本身之外，增加任何新的證據，以本件而言，受判決人甲○○之辯解，縱經測謊認為不實在，測謊所能輔助心證形成的最大程度，也僅在於此，並不於其辯解如何不可採之外，可以據為任何論罪、甚或補強論罪之基礎。因此，測謊結果，並不具有「新規性」，尚難認為是刑事訴訟法第四百二十二條第一項第二款之「新證據」。
四、綜上所述，本件聲請人於聲請再審意旨所主張之證人顧偉、莊智茂、洪松林律師之證詞，業經本院原確定判決於其理由欄第四項第二節、第四節中詳為敘述，並為受判決人有利之認定；聲請人又提出另案被告呂冠賢、楊麗娟、證人張旺根、武傳三，並主張另案上訴審中所調查嘉義看守所之接見記錄表、楊麗娟之存摺記錄及受判決人等四人之測謊結果等書證，為聲請再審之新證據，為該等證據雖為有利另案被告呂冠賢、楊麗娟之證據，亦為原確定判決審理時所未及發現並審酌，但該證據對於受判決人甲○○被訴無故寄藏手槍、子彈罪嫌，非未經調查顯然足以動搖原確定判決之證據，尚不具備『確實性』或『新規性』，均核與前揭所述之聲請再審要件不符，不屬刑事訴訟法第四百二十二條第一項第二款所稱發現確實之新證據。本件再審聲請人依刑事訴訟法第四百二十二條第一項第二款規定事由聲請再審，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十三年七月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官李淑華中華民國九十三年七月二十七日