裁判字號：臺灣高等法院105年重再字第41號民事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：損害賠償再審之訴
臺灣高等法院民事判決105年度重再字第41號再審原告 博國 通運有限公司
博駿交通有限公司博鴻通運有限公司兼共同法定代理人 陳萬年 再審原告博連通運有限公司法定代理人 楊寶芬 再審原告 吳麗淑 共同訴訟代理人 劉慧君 律師
鄧依仁 律師 陳碧瑩 律師再審被告 陳湶瞬 訴訟代理人 廖本揚 律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國105年2月23日本院101年度重上字第617號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、本件再審原告博國通運有限公司（下稱博國公司）、博駿交通有限公司（下稱博駿公司）、博鴻通運有限公司（下稱博鴻公司）、博連通運有限公司（下稱博連公司）（下合稱博國等4家公司）、陳萬年、吳麗淑（下各以姓名稱之，與博國等4家公司合稱再審原告）於民國（下同）105年11月6日收受最高法院駁回再審原告對本院101年度重上字第617號判決（下稱原確定判決）所提上訴之105年度台上字第1826號裁定，並於105年12月15日提起本件再審之訴，未逾民事訴訟法第500條第1項規定之30日不變期間，再審原告提起本件再審之訴，係屬合法，先予敘明。
二、再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
㈠原確定判決認定博連公司應與未擔任董事、無代表權亦未曾
代表執行業務之股東陳萬年負連帶賠償責任，係消極不適用民法第272條規定，顯然影響裁判，及錯誤適用民法第272條、第28條、公司法第8條、第23條第2項之規定。
㈡原確定判決援引前訴訟程序一審實美聯合會計師事務所鑑定
報告（下稱一審鑑定報告）之記載，創設民法所無之「複公司型態」，認定再審原告應負連帶損害賠償責任，有不適用民法第26條之違法，且於判決結果有影響。又吳麗淑非博國等4家公司之董事或受僱人，亦未曾代表博國等4家公司執行業務，原確定判決認定博國等4家公司應與吳麗淑負連帶賠償責任，有違民法第26條、第28條之規定。
㈢原確定判決以當事人未主張、辯論之「複公司形態」為基礎
，認定再審原告應負侵權行為連帶賠償責任，顯不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項、第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例，致影響判決結果。
㈣原確定判決認定吳麗淑為博國等4家公司受僱人，且為博鴻
公司與博駿公司股東，應與陳萬年及博國等4家公司負侵權行為連帶賠償責任，顯有適用民法第188條第1項錯誤及不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項、第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例之違法，且嚴重影響判決結果。
㈤原確定判決認定訴外人 林美惠 為侵權行為人，再審原告應就
其侵權行為負連帶賠償責任，消極不適用民法第188條第1項、第3項、第197條第1項、第276條之規定，且影響判決結果。
㈥原確定判決漏未注意博國等4家公司之股東迥異，且未區分
各自然人與法人間獨立損害賠償責任，逕以「複公司型態」判命再審原告連帶負賠償責任，顯有適用民法第184條、第185條、第213條、第216條損害賠償法則錯誤之違法。
㈦再審被告主張再審原告短交、短計為其代收之運費收入並將
之侵占入己，應就該事實負舉證責任，原確定判決卻認定前訴訟程序二審囑託會計師無法鑑定短計金額，係因再審原告未提出全部帳冊所致，而將此不利益歸諸於再審原告，有不當適用民事訴訟法第344條、第345條及錯誤適用同法第277條之違法。
㈧原確定判決逕以受僱人身分認定林美惠證言不可採信，有不適用證據法則、經驗法則、論理法則及適用錯誤之違法。
㈨林美惠係針對再審被告靠行博國等4家公司期間之「代收代
付」款項，以流水帳方式記錄收支情況，乃備忘性質，無商業會計法之適用，再審原告亦無製作保存商業帳簿之義務，原確定判決以林美惠所製作商業帳簿不完整、不符一般公認會計原則、致無法勾稽鑑定，認定其證詞偏頗，有不適用商業會計法第1條、第2條規定及適用錯誤之違法，且影響判決結果。
㈩原確定判決以前訴訟程序二審囑託資信聯合會計師事務所鑑
定報告（下稱二審鑑定報告）囑託鑑定事項三之記載，認定再審原告短計3186萬3833元運費收入，有不適用論理法則及適用錯誤之違法。
原確定判決以二審鑑定報告囑託鑑定事項四之記載，認定再
審原告短計245萬5000元運費收入，有不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違法。
原確定判決就卷內函查訴外人祥億汽車貨運股份有限公司（
下稱祥億公司）支付運費收入中有4934萬5703元由再審被告自行持向第三人票貼換現之重要物證恁置不顧，逕以原確定判決附表編號12至15等無關項目金額拼湊推論短計運費收入，有不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違法。
原確定判決就再審原告前訴訟程序二審104年12月15日民事
答辯狀及104年12月25日民事辯論意旨狀針對再審被告主張短計代收對祥億公司、佰事達公司、經綸公司、元鐙公司、家福公司、國宏公司、茂聖公司等客戶之運費收入，逐家逐筆檢附卷內帳冊及憑證證明並無短計情事，隻字未論不採理由，已有違反證據法則之違法。為此提起再審之訴等語。聲明求為判決：㈠原確定判決全部廢棄。㈡再審被告對於臺灣桃園地方法院99年度訴字第1235號判決（即前訴訟程序一審判決）之上訴應予駁回。
三、再審被告則以：再審原告前以與本件再審之訴主張適用法規顯有錯誤相同事由，對原確定判決提起第三審上訴，經最高法院裁定駁回確定，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，不得再以同一事由提起再審之訴。且原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告提起本件再審之訴為無理由：
㈠原確定判決認定博國等4家公司實質上由陳萬年夫妻掌控，
依民法第28條規定認陳萬年應與博國等4家公司負連帶賠償責任，並無消極不適用及錯誤適用民法第272條、第28條、公司法第8條、第23條第2項之規定。
㈡我國民法採法人實在說，原確定判決認定陳萬年為博國等4
家公司之實際負責人，吳麗淑、林美惠為受僱人，再審原告與林美惠為共同侵權行為人，依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第28條及公司法第23條之規定，應連帶負損害賠償責任，並無違反民法第26條、第28條規定。
㈢原確定判決依卷內證據及全辯論意旨，認定博國等4家公司
為複公司型態，實質營業上僅為1家公司，再審原告就此主張原確定判決有不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項、第199條第1項、第2項及最高法院47年台上字第430號判例之違法，實係就原確定判決認定事實及證據取捨所為指摘，不符合民事訴訟法第496條第1項第1款之要件。
㈣再審被告於前訴訟程序主張博國等4家公司實際上均由陳萬
年經營，財務均由吳麗淑執掌，林美惠亦為相同證述，原確定判決據此認定吳麗淑與博國等4家公司間有僱傭關係，並無違誤。再審原告主張原確定判決有適用民法第188條第1項錯誤及不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項、第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例之違法，係針對原確定判決認定事實及證據取捨所為指摘，非屬適用法規顯有錯誤之事由。
㈤再審原告於前訴訟程序未曾主張時效抗辯，此非法院應依職
權調查事項，且博國等4家公司亦為共同侵權行為人，並非不負終局賠償責任。再審原告主張原確定判決逕認林美惠為博國等4家公司之受僱人及侵權行為人，未使博國等4家公司得援用林美惠之時效抗辯利益，就全部債務同免責任，有不適用民法第188條第1項、第3項、第197條第1項、第276條規定之違法，亦屬無據。
㈥博國等4家公司應分別獨立記帳，竟由陳萬年、吳麗淑指示
林美惠統一記載於總帳，且有短計再審被告營運收入之情形，基於法人實在說，法人就負責人（包括實質負責人）因執行職務所加於他人之損害時，應與該行為人連帶負賠償責任之法理，原確定判決認定博國等4家公司為共同侵權行為人，依民法第184條第1項、第185條第1項等規定，應對再審被告負連帶賠償責任，並無適用民法第184條、第185條、第213條、第216條錯誤之違法。
㈦再審被告與博國等4家公司訂有靠行契約，再審被告於靠行
期間需將營運收入交付博國等4家公司，由博國等4家公司扣除再審被告需負擔之費用後，將剩餘收入匯入再審被告所開立台灣銀行東桃園分行帳號000000000000帳戶（下稱台灣銀行帳戶）、再審被告岳母 李蔡素梅 所開立渣打銀行環北分行00000000000000帳戶內（下稱渣打銀行帳戶），營運收入及支出均委由博國等4家公司記帳處理，再審被告並將帳戶存摺、印章交予博國等4家公司等事實，兩造於前訴訟程序二審言詞辯論終結前均未爭執，依民事訴訟法第344條第1、3、4、5款及第345條規定，博國等4家公司有提出相關帳冊之義務。迄前訴訟程序二審送鑑定為止，再審被告多次聲請法院命再審原告提出所有相關商業帳簿等文書，前訴訟程序二審法院並諭知再審原告應提出，再審原告卻未完整提出，致會計師無法鑑定，自應受不利之認定。原確定判決並無不當適用民事訴訟法第344條、第345條及錯誤適用民事訴訟法第277條之違法。
㈧原確定判決係因林美惠之證詞前後矛盾且與書證內容不合而
不採信，並詳述理由，再審原告主張原確定判決有判決不適用證據法則、經驗法則、論理法則及適用錯誤之違法，實係對法院取捨證據、認定事實之職權行使所為指摘，非屬適用法規顯有錯誤之範疇。
㈨前訴訟程序二審法院已多次命再審原告提出與本件訴訟有關
事項所作之商業帳簿等文書，並認再審原告依法依約有製作、保存及提出完整商業帳簿之義務。再審原告雖表示已全部提出，然原確定判決參酌二審鑑定報告及一審鑑定報告，認再審原告提出之商業帳簿不完整，不符一般會計原則致無法勾稽，並非無由。再審原告主張原確定判決有不適用商業會計法第1條、第2條之違法，乃針對事實認定、證據取捨所為，當非適用法規顯有錯誤之理由。
㈩二審鑑定報告囑託鑑定事項一雖記載無法判斷運費記載收入
有無短計等語，惟此係因再審原告無正當理由不從提出文書之命所致，自應受不利之認定。原確定判決審酌二審鑑定報告囑託鑑定事項三，認再審原告短付再審被告運費收入。再審原告主張原確定判決有不適用論理法則及適用錯誤之違法，殊無可採，且係就認定事實、取捨證據所為指摘，不得據以提起再審之訴。
原確定判決依二審鑑定報告囑託鑑定事項四記載，認定再審
原告自再審被告申設帳戶領取金額但未記載於總帳，短計金額至少有245萬5000元，並詳論林美惠之證述不可採及再審原告所製作之總帳冊記載不實之理由。再審原告主張原確定判決有判決不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違法，顯屬無由，且實指摘前訴訟程序二審法院認定事實、取捨證據，非屬再審事由。
再審被告將祥億公司交付之部分票據交予 鄭豐寬 等人票貼，
已於起訴時自行扣除如附表2編號12至15，與再審原告之帳冊無關。而鑑定報告所鑑定未記載於總帳之差額3186萬3833元，均係「傳票已有記載有收到再審被告之運費支票」，顯與再審被告自行持支票向鄭豐寬等人換現之事實無關。再審原告主張原確定判決恁置不顧祥億公司支付運費收入中有票貼換現部分等重要證據，有判決不適用法則、論理法則及適用錯誤之違法，顯無理由，且係就前訴訟程序二審法院認定事實、取捨證據所為指摘，不得執為再審事由。
原確定判決就鑑定報告中可採與不可採者已論析甚詳，再審
原告主張原確定判決未敘明不採再審原告前訴訟程序二審104年12月15日民事答辯狀及104年12月25日民事辯論意旨狀關於代收對祥億公司等客戶之運費收入並無短計之理由，已有違反證據法則之違法，顯無可採，且係針對事實認定、證據取捨所為，當非適用法規顯有錯誤之範疇等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院96年度台上字第370號判決要旨參照）。本件再審原告前對原確定判決提起第三審上訴，經最高法院認其上訴為不合法而以裁定駁回上訴，依上開說明，再審原告縱以與提起第三審上訴相同之事由，提起本件再審之訴，亦非屬民事訴訟法第496條第1項但書之情形。
是再審被告辯稱再審原告不得以與提起第三審上訴相同事由提起本件再審之訴云云，尚無足採。
五、次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。經查：㈠再審原告主張陳萬年僅為博連公司之股東，而陳萬年並無與
博連公司就侵權行為債務願負連帶清償責任之明示，亦無法律規定股東應與公司之侵權行為互負連帶侵權責任，故陳萬年與博連公司並無民法第272條規定應負連帶責任之依據，原確定判決認陳萬年與博連公司應負連帶給付責任，係消極不適用民法第272條規定顯然影響判決者及錯誤適用民法第272條之規定。原確定判決既認博連公司係屬有限公司，陳萬年為博連公司之股東而非董事，且無對外代表權，卻判命博連公司對陳萬年所致損害應負連帶賠償責任，亦錯誤適用民法第28條、公司法第8條、第23條第2項規定云云。按我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即係法人之行為，倘其行為侵害他人之權利，且合於民法所定侵權行為之構成要件，法人自應對被害人負侵權行為損害賠償責任。而民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，所謂「其他有代表權之人」，不限於依公司章程任命之代表人，實質上擔任公司領導職務之人亦屬之。另公司法第23條第2項之規定，係在法人實在說之理論下，認公司有行為能力，並由其代表機關代表之，公司代表機關於其權限範圍內，代表公司與第三人之行為，在法律上視為公司本身之行為，若構成侵權行為，即屬於公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任；復因公司業務執行事實上由機關代表人擔任，為防止機關代表人濫用其權限致侵害公司之權益，並使被害人獲得更多之保障，故亦令公司負責人連帶負賠償責任。經查，再審被告起訴時即主張陳萬年為博國公司、博駿公司、博鴻公司之負責人，且實際經營博連公司，吳麗淑為陳萬年之配偶，負責處理博國等4家公司之財務（見前訴訟程序一審卷1第6頁）、於99年10月21日陳報暨聲請調查證據狀亦主張陳萬年開設博國公司、博駿公司、博鴻公司，同時為博連公司之股東及實際經營人（見前訴訟程序一審卷1第159頁），及陳萬年、吳麗淑與博國等4家公司俱為共同侵權行為人等事實。原確定判決則認定有代表權之人陳萬年及博國等4家公司之受僱人吳麗淑、林美惠等因故意隱匿或過失漏計運費，並短計於帳冊，致短付營運收入3431萬8833元予再審被告，且博國等4家公司形式上雖為4家公司，實質上由陳萬年夫妻掌控，收支帳冊統一由陳萬年、吳麗淑指示林美惠記載於總帳，並未就博國等4家公司每家分別獨立記帳，故再審原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第28條及公司法第23條規定，應就短計運費收入全部對於再審被告負連帶損害賠償責任（見原確定判決第20頁事實及理由欄第五項），已敘明博國等4家公司為陳萬年實質掌控，陳萬年為有代表權之人，及再審原告成立連帶債務之法律依據，並無消極不適用及錯誤適用民法第272條，或錯誤適用民法第28條、公司法第8條、第23條第2項規定之情形。
㈡再審原告主張原確定判決未就各侵權行為主體、侵權行為、
各侵權行為人所致損害、因果關係等逐一釐清，分別認定博國等4家公司短交再審被告多少營業收入，卻逕行援引一審鑑定報告之記載，創設民法所無之「複公司型態」（一家族成員握有多家公司，實質營業上僅為1家公司）」，判命再審原告應負連帶賠償責任，有不適用民法第26條規定之違誤；又吳麗淑非博國等4家公司之董事或受僱人，亦未曾代表博國等4家公司執行業務，原確定判決逕以博國公司等4家公司形式上雖為4家公司，實質上由陳萬年、吳麗淑夫妻掌控，認定吳麗淑為博國等4家公司之受僱人為由，認定博國等4家公司應與吳麗淑負連帶賠償責任，有違民法第26條法人格獨立原則及第28條法人連帶責任規定云云。惟原確定判決援引「複公司型態」理論，認定博國等4家公司雖各為公司登記，實質上為同一公司，核屬學說見解諸說併存問題，尚無消極不適用民法第26條情事。又依前所述，原確定判決已於判決理由詳述吳麗淑為博國等4家公司財務掌控之人及受僱人，則據此認定吳麗淑應與博國等4家公司負連帶賠償責任，亦無違反民法第28條規定可言。
㈢再審原告主張再審被告於前訴訟程序二審提出辯論意旨狀前
係對再審原告為不真正連帶之聲明，前訴訟程序二審法院於言詞辯論程序亦未發問曉諭闡明再審被告主張再審原告成立連帶債務之依據及事證，令兩造就聲明變更後訴訟關係為辯論，原確定判決即逕以當事人未主張、辯論之「複公司形態」為基礎，認定再審原告應負侵權行為連帶賠償責任，顯有不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項、第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例之違法云云。惟按民事訴訟法第296條之1第1項係規定調查證據前法院有關爭點之曉諭，同法第297條則係就調查證據後法院應曉諭當事人為辯論之規範，俱與再審原告前述主張事實無關，自無不適用該規定之違誤。又再審被告於前訴訟程序二審言詞辯論前所提辯論意旨狀，即表明聲明請求再審原告連帶給付再審被告2285萬7763元本息，並於事實及理由敘明請求再審原告應負連帶損害賠償責任之依據（見前訴訟程序二審卷6第124至128頁），復於前訴訟程序二審言詞辯論期日表示聲明及理由均援引該書狀，審判長亦於言詞辯論期日發問及曉諭再審被告就變更聲明之理由為陳述（見前訴訟程序二審卷6第137、138頁），且一審鑑定報告第6頁鑑定意見開宗明義即表示博國等4家公司為複公司型態（一家族成員握有多家公司，實質營業上僅為1家公司）（見前訴訟程序一審卷3第130頁），此鑑定報告本為前訴訟程序兩造辯論基礎之證據資料，原確定判決依全辯論意旨及卷內證據認定博國等4家公司實質上為1家公司，核無不適用民事訴訟法第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之」之違法。
㈣再審原告主張吳麗淑僅為博國公司、博駿公司之股東，並非
博鴻公司、博連公司之股東，且吳麗淑於再審被告起訴爭訟期間亦未曾受僱於博國等4家公司，原確定判決就吳麗淑究否任職博國等4家公司未予闡明或調查，率認吳麗淑受僱於博國等4家公司並掌理公司之財務而為受僱人，構成突襲性裁判，有適用民法第188條第1項錯誤及不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例之違法云云。惟查，再審被告於前訴訟程序主張吳麗淑掌理博國等4家公司之財務（見前訴訟程序一審卷1第6頁起訴狀、二審卷6第127頁言詞辯論意旨狀），原確定判決依全辯論意旨及調查證據之結果，認定吳麗淑管理博國等4家公司之財務，為博國等4家公司之受僱人之事實，核無違誤，再審原告針對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其有適用民法第188條第1項錯誤及不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定及最高法院47年台上字第430號判例之違法，洵屬無據。
㈤再審原告主張再審被告於前訴訟程序未曾主張林美惠為共同
侵權行為人及僱用人博國等4家公司應與林美惠負連帶賠償責任，且林美惠僅曾受僱於博連公司，原確定判決就林美惠究任職於何公司未予調查，亦未闡明並給予再審原告抗辯機會，逕認林美惠為博國等4家公司之受僱人及侵權行為人，有「認定事實不憑證據、應調查之事實未予調查」之違法。且再審被告於起訴前即已知悉代收代付帳冊係由林美惠經手，如認林美惠為侵權行為人且博國等4家公司為其僱用人，再審被告對林美惠之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於消滅時效，博國等4家公司得援用此時效利益，就全部債務同免責任，且不以該受僱人已為時效抗辯為必要。原確定判決認定博國等4家公司應就林美惠之侵權行為負連帶賠償責任，有不適用民法第188條第1項、第3項、第197條第1項、第276條規定之違法云云。經查，再審被告雖未於前訴訟程序將林美惠列為被告，惟所主張之事實已表明再審被告與博國等4家公司約定靠行車輛於靠行期間由博國等4家公司處理代收運費、代付帳款及所有記帳等業務，博國等4家公司皆透過陳萬年、吳麗淑及會計人員統一統籌處理審核所有帳務事宜（見前訴訟程序二審卷6第127頁），而再審原告於前訴訟程序一審亦為證明博國等4家公司做帳方式而聲請訊問證人即博國等4家公司之會計林美惠（見前訴訟程序一審卷3第210頁反面），證人林美惠並於前訴訟程序一審到庭證稱：博國等4家公司之會計為同1人，伊曾任4家公司之會計等語（見前訴訟程序一審卷3第324頁），原確定判決依調查證據之結果，認定陳萬年及博國等4家公司之受僱人吳麗淑、林美惠等因故意隱匿或過失漏計運費，並短計於帳冊，致短付營運收入3431萬8833元予再審被告，吳麗淑、林美惠為實際之共同侵權行為人等情，於法並無違誤。且民法第144條第1項規定時效完成後，僅發生債務人拒絕給付之抗辯權，債務人若不行使其抗辯權，法院不得以消滅時效業已完成，逕認請求權已歸消滅，故債務人是否行使此抗辯權，非屬法院應予闡明或依職權調查之事項。再審原告主張原確定判決有不適用民法第188條第1項、第3項、第197條第1項、第276條規定之違法，委無足採。
㈥再審原告主張原確定判決漏未注意博國等4家公司之股東迥
異，且未區分各自然人與法人間獨立損害賠償責任，逕以「複公司型態」判命再審原告連帶負賠償責任，顯有適用民法第184條、第185條、第213條、第216條損害賠償法則錯誤之違法云云。然查，原確定判決事實及理由第五項已載明有代表權之人陳萬年及博國等4家公司之受僱人吳麗淑、林美惠等因故意隱匿或過失漏計運費，並短計於帳冊，致短付營運收入3431萬8833元予再審被告，且博國等4家公司形式上雖為4家公司，實質上由陳萬年夫妻掌控，收支帳冊統一由陳萬年、吳麗淑指示林美惠記載於總帳，並未就博國等4家公司每家分別獨立記帳，故再審原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第28條及公司法第23條規定，應對短計運費收入全部金額對再審被告負連帶損害賠償責任，並無適用民法第184條、第185條、第213條、第216條錯誤之違法。
㈦再審原告主張再審被告於前訴訟程序係主張再審原告短交、
短計為再審被告所代收之運費收入並將之侵占入己，自應依民事訴訟法第277條規定就該事實負舉證責任。詎原確定判決竟置二審鑑定報告囑託鑑定事項一之明確結論「鑑定範圍及所提供鑑定證據無法達成該項囑託目的，因此，本會計師尚難以就該資料判斷95年1月起至98年6月止，上訴人（即再審被告，下同）靠行被上訴人（即再審原告，下同）期間，被上訴人有無短付上訴人之運費收入及其短計金額」於不顧，任意截取與應證事實無關之囑託鑑定事項內容，逕認再審原告有短計、短交運費收入予再審被告。再審原告於前訴訟程序一審已將本件訴訟相關帳證資料全部提出，再審被告於前訴訟程序二審聲請囑託鑑定時，故意隱匿其自己或透過其他客戶交付多少運費收入予再審原告之事證，前訴訟程序二審法院未予查明，即認定會計師無法鑑定短計金額，係因再審原告未提出全部帳冊所致，而將此不利益歸諸於再審原告。再審被告就其所有客戶貨款收入、支出等項目是否平衡應知之甚詳，並應自為記載，始知悉每月盈餘狀況，故以再審被告應以其記帳之帳冊就所主張再審原告短交營運收入負舉證責任，始符常情及法律規定。原確定判決關於舉證責任之分配，顯有不當適用民事訴訟法第344條、第345條及錯誤適用民事訴訟法第277條之違法云云。經查，原確定判決認定依再審被告與博國等4家公司間之約定，車輛靠行契約存續期間，再審被告將所靠行大貨車所產生之營運收入交給博國等4家公司，由博國等4家公司扣除再審被告所需負擔之費用後，將剩餘之營運收入匯入再審被告所開立台灣銀行帳戶、再審被告岳母所開立渣打銀行帳戶內，靠行車輛營運收入及支出，均委由博國等4家公司負責記帳處理，核屬取捨證據、認定事實之職權行使結果，原確定判決依此事實，認定博國等4家公司依法依約均有製作完整商業帳簿並保存之義務，竟無正當理由不從提出文書之命，致會計師無法鑑定，自應受不利之認定，法院依民事訴訟法第344條第1、3、4、5、款及第345條規定，得審酌情形認再審被告關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（見原確定判決第7至8頁），已敘明博國等4家公司有提出文書之義務及違背提出義務之效果，關於上開舉證責任之分配，並無不當適用民事訴訟法第344條、第345條及錯誤適用民事訴訟法第277條之違誤。
㈧再審原告主張林美惠僅曾受僱於博連公司，於再審被告提起
原損害賠償訴訟前之99年4月30日即已離職，於前訴訟程序一審言詞辯論期日作證並經具結，其證言應具可信性。原確定判決未依卷證資料，逕自判定林美惠為博國等4家公司之受僱人，聽從再審原告之指示處理帳冊，與再審原告利害關係一致，而認其證言難以採信，有判決不適用證據法則、經驗法則、論理法則及適用錯誤之違法云云。惟查，再審原告於前訴訟程序一審聲請訊問證人林美惠，已自承林美惠曾任博國等4家公司之會計，復為林美惠證述明確，均如前述，再審原告陳稱林美惠僅受僱於博連公司，已有未合。且原確定判決已詳述林美惠之證詞與其他事證不符之理由，並論及林美惠完全聽從再審原告指示處理帳冊，兩造間本件訟爭係因其製作之帳簿不完整致無法勾稽鑑定所生，其立場與再審原告之利害關係一致，難免偏頗等語（見原確定判決第8至10頁）。再審原告就法院調查證據、認定事實之職權行使，任加指摘不適用證據法則、經驗法則及論理法則，殊非可取。
㈨再審原告主張林美惠係針對再審被告靠行博國等4家公司期
間之「代收代付」款項，以流水帳方式記錄收支情況，乃備忘性質，非以商業會計法第2條第1項所稱「商業」為主體，而係以「雙方間代收代付帳款」為記錄對象，本無商業會計法之適用，亦無依一般公認會計原則處理帳簿、製作傳票、編製財務報表之義務，且依博國等4家公司與再審被告間靠行契約及卷內事證，再審原告並未向再審被告收取帳務處理費用，更無製作保存商業帳簿之義務。原確定判決卻以博國等4家公司依法依約有製作完整商業帳簿並保存之義務，林美惠所製作商業帳簿不完整、不符一般公認會計原則，致無法勾稽鑑定，足認再審原告無正當理由不從法院提出文書之命，致會計師無法鑑定，自應受不利之認定，顯有不適用商業會計法第1條、第2條及適用錯誤之違法云云。查原確定判決已依調查證據之結果，認定博國等4家公司受再審被告委任處理靠行車輛營運收入、負擔費用之記帳事務，博國等4家公司依法依約均有製作完整商業帳簿並保存之義務等情，俱如前述，核屬取捨證據、認定事實及解釋契約權義關係等職權行使之結果。前訴訟程序二審法院據上開認定結果，諭知再審原告提出所有再審被告靠行車輛靠行期間之原始總帳、各別車輛之帳冊、收支憑證、傳票等文書，再審原告雖表示已全部提出，然原確定判決參酌二審鑑定報告及一審鑑定報告，認再審原告提出之商業帳簿不完整，不符一般會計原則致無法勾稽，且再審原告辯稱林美惠係以淨額法入帳，與客觀事證不符，難以採信（見原確定判決第8至10頁），再審原告就此指摘原確定判決有不適用或錯誤適用商業會計法第1條、第2條及適用錯誤之違法，洵無足採。
㈩再審原告主張依一般經驗法則，收款或付款除以簽發支票方
式為之外，尚包括交付現金或匯款轉帳，二審鑑定報告囑託鑑定事項三要求會計師比對支票託收明細與傳票及總帳之差異，缺漏現金及匯款來源之代收款，命題已存有錯誤。原確定判決不顧囑託鑑定事項一無法判斷運費收入有無短記之結論，卻自行將無關之囑託鑑定事項三所載金額認定係再審原告短計3186萬3833元運費收入，有判決不適用論理法則及適用錯誤之違法。惟查，原確定判決敘明法院窮盡調查之能事，再審原告一直以舉證責任在再審被告而推諉拖延，不願提出詳盡之帳冊以供鑑定，再審原告無正當理由不從提出文書之命，致會計師無法鑑定，應受不利之認定，乃依民事訴訟法第345條規定，審酌情形認再審被告關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，且經相互比對之鑑定結果及其他相關事證，認定再審原告短付再審被告之運費收入，並就再審原告之抗辯逐一論駁（見原確定判決第10至19頁）。再審原告就原確定判決該認定事實、取捨證據之論斷為指摘，非屬適用法規顯有錯誤之範疇，更無判決不適用或錯誤適用論理法則之違法。
再審原告主張鑑定報告四之明細詳列於附證四表格，該表格
已說明245萬5000元之組成，係再審被告或其妻自行領走現金或存入再審被告甲存帳戶，未由再審原告代收，本不應記載於再審原告代收代付帳冊中。原確定判決以二審鑑定報告囑託鑑定事項四之記載，認定再審原告短計245萬5000元運費收入，有判決不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違法云云。查前訴訟程序二審法院將函查所得資料及再審原告製作之帳冊、憑證、傳票送交資信聯合會計師事務所鑑定，原確定判決依二審鑑定報告囑託鑑定事項四之記載，認定再審原告自再審被告帳戶領取金額但未記載於總帳，短計金額至少有245萬5000元（見原確定判決第6頁），核屬法院調查證據、認定事實之職權行使，再審原告指摘原確定判決此部分有不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違法，顯屬無由。
再審原告主張再審被告所指短付運費主要為祥億公司部分，
而祥億公司均以簽發支票交付再審被告運費，原確定判決就卷內函查祥億公司支付運費收入中有4934萬5703元由再審被告自行持向第三人票貼換現、再審被告僅交付祥億公司簽發40紙支票面額計2762萬4325元予再審原告、交付鄭豐寬簽發14紙支票面額計406萬6354元予再審原告之重要證據恁置不論，逕以附表2編號12至15等無關項目金額拼湊推論再審被告主張再審原告收受祥億公司貨款6230萬5635元、帳上記載3944萬1805元、短計2286萬3830元為真，有不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違法。然原確定判決就此部分已敘明二審鑑定報告所鑑定未記載於總帳之差額3186萬3833元，均係傳票已記載有收到再審被告之運費支票，顯與再審被告自行持支票向鄭豐寬等人換現之事實無關，並無恁置不論再審原告前揭所稱重要證據之情形，再審原告謂原確定判決有不適用證據法則、論理法則及適用錯誤之違誤，核屬對事實審法院斟酌證據、認定事實之論斷所為指摘，與適用法規顯有錯誤之再審事由並不相符。
再審原告主張原確定判決就再審原告於前訴訟程序二審所提
104年12月15日民事答辯狀及104年12月25日民事辯論意旨狀，針對再審被告主張短計代收對祥億公司、佰事達公司、經綸公司、元鐙公司、家福公司、國宏公司、茂聖公司等客戶之運費收入，逐筆檢附卷內帳冊及憑證證明並無短計情事，隻字未論不採理由，已有違反證據法則之違法。然查，再審原告並未揭示其所謂證據法則之旨趣，且原確定判決已詳論再審原告有短計營運收入之理由業如前述，況原確定判決就此部分縱未論及不採再審原告抗辯之理由，亦屬判決不備理由之情形，不生適用法規顯有錯誤問題。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，均不可採，其據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，再審原告聲請訊問證人 謝婉麗 、 彭德裕 ，欲證明原確定判決有前述再審原告所主張第㈩項之再審事由，核無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年7月25日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官賴惠慈法官劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月25日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。