裁判字號：臺灣高等法院106年勞上字第19號民事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：確認僱傭關係等
臺灣高等法院民事判決106年度勞上字第19號上訴人 吳旻 融訴訟代理人 劉師婷 律師
林垕君 律師被上訴人家福股份有限公司永和永安分公司法定代理人 徐浩鈞 訴訟代理人 朱瑞陽 律師
許雅婷 律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國
105年12月14日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第96號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人因合併而更名，其法定代理人已變更為徐浩鈞，有經濟部函及公司登記事項表在卷可參（見本院卷第50-66頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。經查，上訴人於原審以被上訴人終止兩造間之勞動契約不合法為由，聲明：①確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在；②被上訴人應自民國（下同）105年1月29日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）1萬5千元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院將其上開聲明第2項減縮為：被上訴人應自105年2月6日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人1萬5千元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第117頁反面、第149頁），揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴及本院主張：㈠伊自99年5月14日起任職於被上訴人公司，每日工時6小時
（晚間6時至12時），時薪為120元，擔任生鮮與蔬果課晚班人員（下就該契約稱系爭勞動契約）。被上訴人於105年
1月28日以伊於104年12月26日、104年12月30日、104年12月31日將水果及其他生鮮商品高價低標並購買為由，主張伊違反工作規則情節重大，終止兩造間系爭勞動契約。然伊並無被上訴人所指之故意高價低標之不誠實行為，被上訴人據以終止系爭勞動契約，並不合法，兩造間之僱傭關係應繼續存在。而伊向被上訴人請求復職遭拒，伊仍得依系爭勞動契約、民法第487條前段之規定，請求被上訴人給付報酬。並聲明：①確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在；②被上訴人應自105年2月6日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人1萬5千元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③第②項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈡伊於104年12月26日係購買水果而非杏鮑菇，於104年12月
30日並未購買漁貨商品，而係購買壽司，證人 陳孝平 於原審就此所為證詞前後矛盾，且不合理，無從據以認定伊有高價低標情事。至伊於104年12月31日以100元而所購買之出清水果，實際售價非被上訴人所稱之274元，更無從據以認伊有高價低標情事。另伊於當日另購買之商品為壽司與甜不辣，雖以「出清水果」為標籤，更難認伊有高價低標情事。
㈢被上訴人於104年5月訂定之「生鮮出清規則」（下稱系爭
出清規則），規定蔬果商品出清價格不得低於50%，惟員工就此均無認識，致實際運作均由負責員工自行決定價格。被上訴人既否認伊有出清權限，衡情自無可能對伊施以系爭出清規則之教育訓練，伊對系爭出清規則並無認識，且被上訴人確長期容許員工於出清時自行標價，縱伊違反系爭出清規則，亦非故意為之，被上訴人據以終止系爭勞動契約，有違解僱最後手段性原則。
㈣伊於105年1月28日出具之陳述書（下稱系爭陳述書）係於
被上訴人長時間盤問之壓力下，遭脅迫依被上訴人公司人員指示所寫，非伊之真意，內容與事實不符，伊已以起訴狀撤銷該意思表示。證人 陳雅慧 之證詞乃事後杜撰，不足採信。
二、被上訴人則以：㈠依證人陳孝平於原審證詞，及錄影畫面可認：上訴人確有於
104年12月26日將杏鮑菇2包高價低標為出清水果100元而購買；再於104年12月30日將漁貨商品3盒及水果一袋高價低標為130元而購買；復於104年12月31日將水果一袋、漁貨商品2盒高價低標為120元而購買。
㈡上訴人雖得就載有固定效期之即期商品，於效期屆滿當日按
出清規則進行出清，惟就一般未貼有效期限貼紙之生鮮蔬果部分，僅得進行檯面之品檢，如有過熟或品質瑕疵，應經其挑選至下架區，由隔日早班生鮮部門正職人員進行整理，始進行出清之程序，上訴人就無固定效期之蔬果並無出清權限。而伊出清規則不低於5折折數於內部已行之有年，系爭出清規則於104年5月係重行發佈之整理公告，上訴人對出清規則自有認識。
㈢上訴人於104年12月26日、104年12月30日、104年12月31
數次高價低標之行為，除違反出清規則外，已違反工作規則第2.6條第4點、第7點、第17點，上訴人之行為已嚴重違反誠信原則，破壞勞僱關係之信賴基礎，而伊為法國知名連銷量販業者，對於賣場員工之操守要求極為嚴格，伊終止系爭勞動契約自符最後手段性，兩造間之僱傭關係已不存在，上訴人更無從請求伊給付薪資等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間之僱傭關係存在；㈢被上訴人應自105年2月6日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人1萬5千元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人已不再聲明願供擔保就上㈢部分聲請假執行，見本院卷第11頁、
104頁、149頁）。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造間訂有系爭勞動契約，上訴人自99年5月14日起受僱於
被上訴人，每日工作6小時，時薪120元，月休6至8日，每月可領薪資不固定，於次月5日發薪，104年平均月薪1萬5,229元。以被上訴人終止系爭勞動契約日起回溯6個月之平均月薪為1萬5,618元。
㈡被上訴人於105年1月28日以勞動基準法第12條第1項第4款事由解僱上訴人，該意思表示當日到達上訴人。
㈢上訴人於105年2月2日以板橋82支局樹林郵局第000021號
存證信函通知被上訴人受領上訴人之勞務，並請於函到後3日回復上訴人原職。
㈣上訴人於104年12月26日以100元購買以出清水果為名之被上訴人公司貨品。
㈤上訴人於104年12月30日以130元購買以出清水果為名之被上訴人公司貨品。
㈥上訴人於104年12月31日以120元購買以出清水果為名之被上訴人公司貨品。另以225元購買被上訴人公司之糖果。
㈦上訴人於105年1月2日持5瓶酒向被上訴人主張退貨，惟
未出示購買之發票，經被上訴人將1,862元退至禮物卡中，交予上訴人。被上訴人嗣已將上開酒類以1,862元另行販售。
五、本件之爭點：㈠上訴人是否於104年12月26日將杏鮑菇2包高價低標為出清水果100元而購買？㈡上訴人是否於104年12月30日將漁貨商品3盒及水果1袋高價低標為130元而購買？㈢上訴人是否於104年12月31日將水果一袋、漁貨商品
2盒高價低標為120元而購買？㈣上訴人是否違反工作規則？㈤系爭勞動契約是否業經被上訴人合法終止？㈥上訴人得否依系爭勞動契約、民法第487條規定，請求被上訴人給付自105年1月29日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人薪資及遲延利息？金額若干？茲分別析述如下：
㈠上訴人是否於104年12月26日將杏鮑菇2包高價低標為出清
水果100元而購買？①兩造間訂有勞動契約，上訴人自99年5月14日起受僱於被
上訴人，每日工作6小時，時薪120元，月休6至8日，每月可領薪資不固定，於次月5日發薪，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
②上訴人於104年12月26日以100元購買以出清水果為名之
被上訴人公司貨品，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述。惟兩造就上訴人當日所購買之商品是否為杏鮑菇、有無高價低標情事，則多所爭執。經查：
⑴觀諸兩造不爭執之104年12月26日現場錄影光碟譯文內
容（詳見附表1-1），上訴人確將2袋杏鮑菇打包，放進橘色手提籃後，自畫面下方離開（見本院卷第79頁、第81頁反面）。
⑵證人即曾任被上訴人公司店長之陳孝平檢視上開現場錄
影光碟後，於原審證稱：「（上訴人當時在打包）杏鮑菇」、「（一般杏鮑菇的售價）大概介於109到129、
139的期間，也是要看當時的實際狀況」、「應該是已經有把瑕疵品挑除，在做出清的動作，這是我的臆測」、「（杏鮑菇當時是）已經把瑕疵品挑出之後的良品」、「正確流程來說，應該是出清的價格了，而不是用原價的價格，第二個是說要看瑕疵品被挑出的數量，按照重量比例決定出清價格」、「原告沒有被授權做蔬菜水果的出清，所以不是正常的作業」、「（非即期品例如蔬菜水果，有瑕疵並沒有達到應該丟棄的程度）有（比照即期品的折扣販售），例如蘋果的表面皺皺的，但是仍然可以出售，我們就會減價出售，減價的程度一樣最低是五折」、「是的（本案杏鮑菇是良品也沒有瑕疵，也沒有達到丟棄的程度，應該是按照數量比例去計算價格）」等語（見原審第102-103頁）；經原審提示被證
2即104年12月26日上訴人之購買明細後，證人陳孝平復證稱：「實際商品是杏鮑菇，因為出清的部分，蔬菜水果都是用出清水果的號碼去做出清的，所以才會造成明細跟商品對不起來的。影片中看起來原告拿的杏鮑菇是兩包，50元是最低的折數了，但是實際的價格要追訴當時杏鮑菇的原價來判斷。按照我看到影片上的重量情形，不應該是兩包100元，不符合減價的比例」、「（上開影片及購買價格就）是（我們業界所稱的高價低標）的」」等語（見原審卷第103頁），證人陳孝平上開就其依當庭播放之錄影光碟，以其任職經驗，目測上訴人所打包之2袋杏鮑菇重量，證稱其價格不應該為上訴人當日購物明細所載之100元，所為證述自屬可採，已足認上訴人於104年12月26日實際購買之商品為非瑕疵品之杏鮑菇2袋，並高價低標為出清水果100元而購買。
⑶上訴人雖否認當日購買之商品為杏鮑菇云云，然其非僅
未能陳明其當日購買之水果為何，且何以於當日既非購買杏鮑菇，卻將杏鮑菇置於橘色手提籃中？況上訴人於
105年1月28日被上訴人調查上訴人有無高價低標後購買行為時，上訴人曾向被上訴人總公司之區域經理陳雅慧坦承有就杏鮑菇高價低標，業經陳雅慧於本院證稱：「105年1月28日…當天上訴人要見我，上訴人當場告訴我，他有高價低標行為，我問他高價低標何商品，上訴人陳稱是杏鮑菇與水果…」等語在卷可參（見本院卷第91頁），是上訴人上開所辯並不足採。至證人陳孝平前雖證稱：「…影片中看起來原告拿的杏鮑菇是兩包，50元是最低的折數了，但是實際的價格要追訴當時杏鮑菇的原價來判斷…」等語，惟其亦證稱：「…要看瑕疵品被挑出的數量，按照重量比例決定出清價格…」等情，而經其目測該錄影光碟畫面中杏鮑菇之重量後，判斷購物明細所載之100元不應該係該杏鮑菇之減價價格，難認其證詞前後矛盾而不可採。況證人陳孝平既證稱上訴人就非即期品之蔬菜水果並無出清權限，上訴人所購買之杏鮑菇非瑕疵品，已如上述，益足徵上訴人確有將
2袋杏鮑菇高價低標為100元而購買之情事。㈡上訴人是否於104年12月30日將漁貨商品3盒及水果1袋高
價低標為130元而購買？①上訴人於104年12月30日以130元購買以出清水果為名之
被上訴人公司貨品，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。觀諸卷附兩造不爭執真正之結帳明細（見原審卷第81頁），當日結帳品項為出清水果2項，各為30元（3×10）、100元，共計130元，亦即上訴人當日結帳之商品共有2大項，其中一大項中有同型3小項。
②至上訴人於104年12月30日所購買之商品是否為水果、有無高價低標情事，兩造則多所爭執。經查：
⑴觀諸兩造不爭執104年12月30日現場錄影光碟譯文內容
（詳見附表1-2、1-3，見本院卷第79頁、第81頁反面），上訴人於當日畫面23時54分50秒處，本欲離開畫面，卻突然跑回冰箱前拿起兩盒漁貨（分別為藍色、白色盒裝），望向遠方後，返回倉庫。23時55分14秒時，上訴人從倉庫內拿著一盒黑色盒裝物品與一袋水果走出畫面。另收銀機處之畫面則顯示，上訴人自畫面右上方走過來，手上拿著一盒物品（黑色盒裝）與一袋水果排隊等待結帳，排隊前方為 葉林 洺手上拿著二盒物品（黑色盒裝）。嗣 葉林洺 與 吳旻融 一同將手上物品置於結帳櫃檯，23時55分45秒時，葉林洺突然跑開，收銀員處理結帳事宜，23時56分06秒時，葉林洺回來結帳處，由吳旻融交付一盒物品（黑色盒裝）與一張單據後離開畫面。收銀員繼續處理結帳事宜，吳旻融拿起結帳完成之一袋水果及二盒物品（黑色盒裝），與手中拿著一盒物品（黑色盒裝）之葉林洺一起從畫面中上方離開。是上訴人當日以出清水果為名，所結帳之3×10，小計30元之物品，當係葉林洺所置於結帳檯之2盒黑色盒裝，及上訴人置於結帳檯之1盒黑色盒裝物品，由上訴人結帳完畢後，上訴人將其中1盒黑色盒裝物品交予葉林洺。而該
3盒黑色盒裝物品，與上訴人前於漁貨區所取之分別為藍色、白色盒裝之漁貨各1盒，包裝、數量顯有不同，已難認當日上訴人實際結帳之物品中有被上訴人所指之漁貨3盒。
⑵參以證人即被上訴人兼職員工，即於104年12月30日與
上訴人同出現於錄影光碟中之葉林洺於原審證稱：「（提示12月30日影片）影片旁邊是我沒有錯，原告拿去儲藏室的商品，我沒有印象是什麼，在漁貨區下面拿的東西，從位置判斷應該是魚類的東西。到結帳區，我結帳的東西應該是吃的，但是什麼東西忘記了，我只有結帳一樣東西，其他是原告的東西，我沒有辦法判斷原告結帳的東西是什麼，但是看盒子的大小應該不是魚類」、「（漁貨區）上方是豆干、甜不辣、鳥蛋等，中間好像跟上方大同小異，下方主要放魚類」、「（提示被證三的明細）我買什麼東西忘了，價格也忘了。光看明細不會有印象買什麼東西，當天是買出清的商品。壽司、豆干或其他的小東西有可能出清價格是十元。出清商品從哪裡拿的，我不太清楚」等語（見原審卷第107-108頁），是上訴人於104年12月30日以130元結帳購買之商品，其中30元部分確有1樣係葉林洺所購買之食品，核與上開光碟畫面顯示內容相符，益徵確非被上訴人所指之漁貨。
⑶證人陳孝平於原審檢視上開現場錄影光碟後證稱：「…
原告從漁貨區拿了兩個商品，再到儲藏室拿了1包塑膠袋的東西一起離開前往結帳，但是我無法辨識塑膠袋的東西是何物」、「我無法判斷（是否高價低標），因為原告購買的塑膠袋內不知道是什麼商品。正常規定，漁貨正常出清有漁貨的號碼，不會有水果出清的號碼。正常的漁貨不會是三個十元的商品，因為漁貨類的商品，不可能五折後是十元。塑膠袋的商品我無法判斷內容，就無法辦斷價格是否合理」、「一般出清的商品，我們是放在五段車上販售，如果車上放不下的時候，才會放到儲藏室裡面」、「（員工直接從倉庫拿出來商品去結帳）不正常，但是我們也沒有規定說不能這麼做，公司也沒有規範員工不能夠先把自己想買的商品先留下來在倉庫，事後再自己拿出結帳。從我管理者的角度，我會去導正」、「（就影片看到的如是漁貨部分）是（高價低標）」等語（見原審卷第104頁）。是依證人陳孝平之證詞，因無法辨識上訴人持以結帳之黑色盒裝物品為何，亦無從辨識該一袋水果內之品項為何，故無法判斷其結帳金額有無高價低標，僅證稱若持以結帳之物品為漁貨，確為高價低標。然上訴人當日持以結帳之物品並非被上訴人所稱之漁貨，既如上述，自難憑證人陳孝平之上開證言，逕予推認上訴人有將漁貨以出清水果為名高價低標而結帳。
⑷至上訴人當日以出清水果為名以100元結帳之水果，觀
諸上開兩造所不爭執之現場錄影光碟譯文雖確為水果，惟參諸卷附上訴人於105年1月28日出具之系爭陳述書（見原審卷第90頁），載有：「事件：10412/31
23：55在生鮮區，生鮮食品（水果、菜）…我自行將生鮮食品，品檢後變價出清金額130元，我高價買低」等情，比對其所稱結帳時點23：55及結帳金額130元，當係指104年12月30日之結帳單，或因時間已接近翌日凌晨，故上訴人於系爭陳述書上誤記為12月31日，自難據以認系爭陳述書並不可採。細繹系爭陳述書內容，上訴人已承認其確有生鮮區之水果、菜高價低標後購買之情，惟並未記載有高價低買被上訴人所指之漁貨，是上訴人辯稱系爭陳述書係依被上訴人指示所為記載，非其本意云云，已無足採。復佐以證人即被上訴人總公司之區域經理陳雅慧於本院證稱：「…我擔任區域經理，被上訴人公司是我負責管理的分公司之一」、「105年1月28日經安全部門告知我，上訴人要見我，因我先前請安全部門就上訴人涉及酒無發票退款及高價低標情事訪談上訴人。當天上訴人要見我，上訴人當場告訴我，他有高價低標行為，我問他高價低標何商品，上訴人陳稱是杏鮑菇與水果…所以我當場告訴上訴人因高價低標行為違反公司規定，開除上訴人…」等語（見本院卷第91頁），益徵上訴人於105年1月28日確有向被上訴人承認有高價低標購買杏鮑菇及水果之行為，與系爭陳述書所載上開內容並無出入，當認系爭陳述書所載上開內容與事實相符，而屬可採。上訴人辯稱系爭陳述書上載內容與事實不符云云，並不足採。
⑸至上訴人另辯稱系爭陳述書係遭被上訴人脅迫所書立云云，然為被上訴人所否認。經查：
1.證人即被上訴人公司之風險控管副理 陳肖榮 於原審證稱：「（105年1月28日）是（有約談原告）」、「我接受到上面的指令，店裡有些狀況，原告在年底晚上有辦理酒類退貨的情形，我們要查明他購買酒的由來，等原告5、6點來上班的時候，才開始問他這件事情，我們在永安店二樓的辦公室，約談的時間，一直到結束的時候大約是晚上12點多，因為原告中間有出去講電話…總共出去講了兩次電話」、「…會調一些監視畫面來看。剛好有看到原告晚上有做出清的動作，因為出清的商品大小，跟商品明細不符，所以就問原告那些晚上的事情」、「…（系爭陳述書）是原告當天在現場親自所寫的」、「沒有限制（原告身體自由）…」、「（我當天）是（全程在場），酒類的事情及高價低標的事情我也都有問」、「現場影片因為不在我手上，我當時沒有播放給原告看，但是有提示購買的清單，原告當時也有承認。被證7（按即系爭陳述書）寫的時候，我也在場。他沒有承認偷竊酒類的事情…」等語（見原審卷第110-112頁）。
2.證人即被上訴人之員工關係經理 林靜瀅 於原審證稱：「（105年1月28日）有（接過原告來電），大概是原告打給我說，他犯了一件錯事，現在公司有人要來處理我，我問他是發生什麼事，原告就說，他買報廢的東西，用比較便宜的價錢，我跟原告說，你知道這是公司不允許的，原告說他知道，我就說，公司會照公司的流程處理。原告就回答，他是第一次犯，公司不應該就直接開除他，我跟原告說，照公司的流程，你犯錯了，就應該勇於承擔錯誤，前後講了二十幾分鐘，這是第一通電話。後來我有打給安全部的陳肖榮，確認原告犯的事情，原告再第二通電話打來給我，我還是跟原告說，你要去承擔你的錯誤，第二通電話也講了十幾分鐘。晚上我有發LINE給原告，確認他是否到家」、「他沒有跟我說到身體不舒服，只是跟我抱怨公司為何要直接開除他，他也沒有提到精神受不了的情形，也沒有提到不能夠打電話的情形，也沒有提到身體自由受到限制」、「第一通電話大概晚上七點多，第二通電話大概也只隔十幾分鐘而已」等語（見原審卷第109-110頁）。
3.互核證人陳肖榮、林靜瀅之上開證詞，及佐以證人陳雅慧上開證述105年1月28日其於上訴人要求下與上訴人見面，上訴人自承確有就杏鮑菇及水果高價低標而購買之情事，顯見上訴人出具系爭陳述書之際，未受被上訴人限制其行動自由，被上訴人亦未對其脅迫，其間上訴人更與被上訴人之中、高階主管會談，亦承認與系爭陳述書所載內容相同之事，是系爭陳述書當係出於上訴人自由意志下所書立，與事實相符，並非遭被上訴人脅迫，是上訴人就此所辯，亦不足採。
⑹綜上，上訴人於104年12月30日結帳物品中並無漁貨，
惟其以130元結帳之物品，其中100元之水果，確經其高價低標後而購買，已堪認定。
㈢上訴人是否於104年12月31日將水果一袋、漁貨商品2盒高
價低標為120元而購買？①上訴人於104年12月31日以120元購買以出清水果為名之
被上訴人公司貨品，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。且觀諸該購物明細（見原審卷第88頁），係以出清水果2項為名，各100元、20元（2×10）而購買（另一項商品為225元之糖果，被上訴人就該項商品價格並無爭執，故本院就此不予論述），是上訴人當日以出清水果為名購買之商品，共有2大項，其中1大項有2項同型商品。
②至上訴人於104年12月31日所購買之商品是否為水果、有無高價低標情事，兩造則多所爭執。經查：
⑴觀諸兩造不爭執104年12月31日現場錄影光碟譯文內容
（詳見附表1-4、1-5、1-6，見本院卷第79頁、第81頁反面），上訴人係先於工作檯上打包水果一袋（其內容物有紅色石榴、 茂谷 柑及套裝芭樂）後進入倉庫。下一畫面係上訴人嗣於賣場冰箱上層拿起一盒物品後進入倉庫。上訴人再離開倉庫時手上沒有任何東西，旋於無物品之工作台上操作標籤機，並接連取出多張標籤，持標籤進入倉庫。再下一畫面為上訴人提著提籃至收銀台結帳，收銀員先由提籃內取出糖果一罐，糖果刷完條碼後，另一位收銀員拿起糖果罐檢視，結帳收銀員再從提籃內取出一盒黑色物品及藍色物品完成結帳，由上訴人裝入袋內，另名收銀員將糖果罐交給上訴人，完成結帳後，上訴人將物品提至畫面左上方房間裡後，走向畫面左邊。比對當日結帳明細（原審卷第88頁，雖該明細之日期為105年1月1日，或係系統設定錯誤之故，兩造就此均不爭執該明細為104年12月31日上訴人之結帳明細），上開畫面中黑色、藍色物品即為明細中顯示之：
出清水果：100元；清出水果20元（2×10）。
⑵證人陳孝平於原審經當庭播放104年12月31日晚上之錄
影光碟後證稱：「可以看到原告做裝水果的塑膠袋封口的動作，沒有看到貼標籤，接下來把水果袋拿去儲藏室，接下來，就可以看到原告從漁貨區拿一個商品到儲藏室，後來看到原告在做好幾張的標籤打印動作，再走到倉庫去貼標籤」、「之後看到原告到櫃台結帳，第一包應該是水果類，也有一罐糖果，其他兩樣的東西，我無法判斷種類，水果類那一包，有部分有套袋」、「（提示被證五明細）糖果沒有問題，價格也沒有問題，另外兩項商品我沒有辦法判斷，水果部分的價格我認為有問題」、「另外兩項不明的商品，從外觀來看，不應該是出清水果類，這樣的包裝也不可能兩樣賣二十元」等語（見原審卷第105頁），是上訴人結帳之100元物品確為水果，然另一項2小項同型各10元之物品內容則不詳，自難逕以認定係被上訴人所指之漁貨。然以100元結帳之水果，價格則顯有低標之嫌。
⑶兩造並不爭執上開畫面顯示上訴人於102年12月31日打
包之水果中，有紅色石榴1個、茂谷柑3-4個、套袋芭樂3個（見原審卷第126-127頁），佐以陳孝平上開證詞，可知上訴人於102年12月31日以100元結帳之出清水果，當即為上訴人先前打包之水果，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第125頁）。而該袋水果之結帳價格
100元，經證人陳孝平依其任職經驗判斷，價格有問題；參以被上訴人提出內部系統就水果之進價、售價紀錄（見原審卷第160-163頁），上訴人於原審即不爭執其形式上真正（見原審卷第129頁），於本院再次重申不爭執形式上真正（見本院卷第118頁），依該系統紀錄，當日茂谷柑每公斤進價100元、售價120元；大石榴
1個進價38元、售價59元；芭樂每袋（1.2公斤）進價90元、售價99元，比對上訴人當日以100元結帳之一袋水果，結帳金額確屬偏低。佐以上訴人於105年1月28日確對被上訴人總公司之區域經理陳雅慧陳稱確就杏鮑菇及水果有高價低標之情事，已如上述，且依上開兩造不爭執之當日錄影光碟畫面，上訴人將該袋水果打包後，未持至標籤機檯打價錢標，反先將該袋水果攜至倉庫，後再空手至標籤機檯打數張價錢標，顯與常情有違，益徵上訴人於104年12月31日以100元結帳之水果，確有高價低標後購買之情事。上訴人嗣於本院辯稱被上訴人主張之售價過高云云，並提出104年12月31日水果交易行情查詢結果（見本院卷第111-114頁）為憑，惟其就上開系統紀錄形式上真正既不爭執，亦自認所提之交易行情非被上訴人當時之定價（見本院卷第118頁），自不足以此認上開系統紀錄非被上訴人當時之定價，再推論上訴人當日以100元結帳之出清水果，並無高價低標情事。至上訴人另辯稱被上訴人所提之水果價格之系統紀錄，非低者為進價，高者為售價，當係售價之區間云云，然大賣場貨品當日之售價係屬固定，上訴人上開所辯已不符常情，且上訴人結帳之一袋水果價格既經證人陳孝平於原審當庭觀察錄影光碟後，依其專業之經驗判斷該袋水果價格有低標，是無從依上訴人上開所辯認其當日所購買之水果並無高價低標情事。
⑷綜上，上訴人於104年12月31日確將一袋水果高價低標為100元後而購買，已堪認定。
㈣上訴人是否違反工作規則？
①按偷竊、侵占公款公物；偷竊、塗改、偽造公司印章、檔
案、資料、各種原始憑證、原始紀錄及重要文件，係被上訴人公司所訂工作規則第2.6條工作紀律第7點、第17點明定得不經預告予解僱之事由，觀諸該工作規則至明（見原審卷第89頁），顯見被上訴人對員工應以忠實、誠信之態度執行業務，乃被上訴人極為重視之工作紀律。如員工未經授權而高價低標之行為，係該當上開工作紀律第2.6條第7點、第17點之態樣，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第70頁反面）。
②上訴人於104年12月26日實際購買之商品為杏鮑菇2袋，
並高價低標為出清水果100元而購買；上訴人於104年12月30日將1袋水果高價低標為100元而購買；上訴人再於
104年12月31日將1袋水果高價低標為100元後而購買，均如上述。被上訴人主張上訴人上開高價低標後購買之行為，違反其制定之生鮮出清規則，則為上訴人所否認，辯稱其有出清權限云云。經查：
⑴被上訴人訂有系爭出清規則，其中蔬果部分出清折扣率
最高為50%，有104年5月版之系爭出清規則在卷為憑（見原審卷第82-86頁）。
⑵參以證人即104年7月1日起至105年1月20日止擔任
被上訴人公司店長之陳孝平於原審證稱：「（店內）最主要有收銀、雜貨、生鮮、收貨（等部門）」、「這個（104年5月版之系爭出清規則）我沒有看過」、「公司有這個出清規則，但是我沒有書面資料」、「出清規則有分即期商品，可以在當天下午4點以後可以做出清的販售，這個規則以5折為最低標準，也可能5、6、
7、8折，沒有即期的部分，例如水果、蔬菜，如果他的品質不良的時候，我們會先從銷售櫃收下來到儲藏室，經過二次處理的過程，才會再重新上架販售，所謂的二次處理，就是將瑕疵品挑出，再依減少的數量折價出售。瑕疵品的部分我們就直接做報廢的處理」、「（非即期品的折價）最少也是5折」、「（非即期品）生鮮部門只有這兩樣（水果、蔬菜）」、「都是生鮮的部門在處理。雜貨部門一般不會處理到生鮮處理的部分，除非他有得到授權」、「（上訴人任職）雜貨部門」、「原告（按即上訴人）有被授權做即期品的出清」、「是的（不包括蔬菜、水果部分）」、「（有關蔬菜水果的出清價格由）生鮮部門有被授權的人決定…」、「（上訴人）在蔬菜水果沒有（出清）權限，即期品是可以的」、「（永安店晚班）不會有（蔬果出清的程序）。因為蔬菜跟水果都不會有即期品，除非他是廠商送來的時候，有盒裝的水果，有打上有效日期，否則其他都是要用目視來決定商品的好壞」、「（我到職時，上訴人擔任的部門就）是（雜貨部門），在超市裡面並沒有很明確的去界定說哪一個部門，原告就是晚班的工作人員，我們認為哪個部門需要人手就調他過去」、「晚班的工作人員沒有生鮮部門，所以我沒有授權任何人做生鮮的出清工作。但是我剛接店的時候，確實有人告訴我，晚上生鮮的出清工作是由原告在做的，後來有再找到負責生鮮的工作人員，所以才改由那個人在負責，除非這個生鮮人員休假，剛好原告有上班的時候，才會一樣由原告來做…」等語（見原審卷第99-106頁）。堪認104年
7月1日起至105年1月20日止期間，被上訴人確訂有系爭出清規則，就即期品及非即期品之出清折數最高均係5折，蔬菜、水果則屬非即期品，僅有挑出瑕疵品後依比例折價出售，並無出清折數之適用。而上訴人於陳孝平任職店長期間就即期品雖有出清權限，惟就非即期品並無折價出清權限。
⑶上訴人於104年12月26日、104年12月30日、104年12
月31日3次高價低標而購買之物品為杏鮑菇及水果，均屬非即期品，上訴人於該段期間並無就非即期品折價出清權限，是其高價低標之行為已違反被上訴人公司之系爭出清規則，而其高價低標後予以購買，更屬違反工作規則中所列上開之工作紀律，足堪認定。
⑷上訴人雖辯稱其就蔬果有出清權限云云，然與時任其店
長陳孝平之上開證述顯有不同，已難採信。至證人即被上訴人兼職員工葉林洺於原審證稱：「我…去年2月底開始到今年3月，都在家福永安店」、「我在雜貨部門任職，我工作內容不包含出清，我固定晚班，從6點到12點」、「去年2月開始進來的時候，原告就是在生鮮部門工作，到暑假因為新店長上任隔一個多月，總監有來特別說蔬菜挑不乾淨的問題，所以把原告換到雜貨部門，換到雜貨部門的前一個月內都沒有碰生鮮的部分，但是原告調走後，生鮮部門沒有補人，後來又叫原告去負責，就是負責生鮮的工作，就包括補菜、挑水果、洗烤區、出清的部分。出清的部分就是指挑水果出來，然後打標籤」、「（新店長到任後有無找一位新人負責生鮮部門）我沒有印象，後期有找一位，時間點不清楚」、「（出清價格公司有規定不能低於五折嗎？）公司沒有這個規定，因為之前有其他的員工告訴我，生鮮出清沒有一定要依照多少錢才能出清，要看誰負責出清，就由他負責決定出清的價格」、「（我買的出清商品）不是（自己隨便訂價的）等情（見原審卷第106-108頁）。然證人葉林洺任職被上訴人公司期間不長，且係於雜貨部分，貨品出清非其工作內容，就何人有出清權限、出清價格是否不可低於5折所為之證述，因非其工作職掌，甚僅係出於其他員工告知，已難認可採，更無從憑此逕認被上訴人有長期容許員工自行標價之情事。且證人葉林洺亦證稱出清商品非可自己隨意訂價，顯見被上訴人公司就此確定有工作規則，且其亦證稱陳孝平就任後，被上訴人確有另請專任負責生鮮部門，而非由上訴人兼任，是時任店長之陳孝平，為上訴人之主管，就此所為之上開證述，當較符合事實而可採。即非即期品之蔬果，應僅得挑出瑕疵品，按減少重量比例折價出售，而非任由員工恣意標價，故負責該項工作之員工，仍應將品檢後之良品稱重，依原單位價計算後貼價錢標，始符被上訴人所訂非即期品之「出清規則」。況徵諸105年1月28日被上訴人調查上訴人究有無高價低標情事時，上訴人非僅自承確有其事，已如上述，且其請求與被上訴人總公司區域經理陳雅慧、被上訴人員工關係經理 林靖瀅 商談時，雖曾抱怨被上訴人不應逕予解僱，惟並未辯稱其有出清權限，已有該2證人上開證詞可參，且觀諸上開兩造所不爭執之錄影光碟，均未見上訴人有將其所購買之杏鮑菇、水果重行稱重貼標，益徵上訴人所辯其就蔬果有「出清權限」云云，乃臨訟卸責之詞，並不足採。至其另辯稱不知有系爭出清規則云云，然非即期品之蔬果本就非依原價最高折數50%，而係挑出瑕疵品後依減少之重量比例減價，已如上述，且其於104年12月間就非即期品之蔬果並無何出清權限，當為其所明知，則其是否知悉系爭出清規則就即期品定有最高折數50%一節，已無涉其明知無出清權限仍將非瑕疵品之杏鮑菇、水果高價低標後購買之事實認定。
⑹綜上，上訴人就非瑕疵品之杏鮑菇、水果並無出清權限
，竟於104年12月26日、104年12月30日、104年12月31日3度高價低標後而購買，自有違反上開工作規則，已堪認定。
㈤系爭勞動契約是否業經被上訴人合法終止？
①按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。被上訴人所制定之工作規則第2.6條第4點亦為相同規定（見原審卷第89頁）。而所謂「情節重大」應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷（最高法院104年度台上字第218號判決意旨參照）。
②兩造就系爭勞動契約是否業經被上訴人合法終止，多所爭執。經查：
⑴被上訴人於105年1月28日以勞動基準法第12條第1項
第4款事由解僱上訴人，該意思表示當日到達上訴人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。且證人即被上訴人總公司之區域經理陳雅慧於本院證稱：「
105年1月28日經安全部門告知我，上訴人要見我…因事前我已看到稽核提供給我的相關資料，所以我當場告訴上訴人因高價低標行為違反公司規定，開除上訴人。我當天沒有提到洋酒退貨的事…」等語（見本院卷第91頁），兩造就此已不爭執（見本院卷第147頁反面），堪認被上訴人於105年1月28日係以上訴人有高價低標行為，依勞動基準法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約。
⑵上訴人於104年12月26日實際購買之商品為杏鮑菇2袋
，並高價低標為出清水果100元而購買；嗣於104年12月30日將水果1袋高價低標為100元而購買；再於104年12月31日將水果1袋高價低標為100元後而購買，有工作規則第2.6條第7點、第14點就工作紀律所定得逕予終止勞動契約之情節，已如上述。本院審酌上訴人於短期內3度故意違反工作規則中，被上訴人所特別重視之工作紀律，明定一有違反，得逕予解僱之事由，且上訴人違反工作規則之情節均已涉有刑事犯罪之嫌，況上訴人前任職於生鮮部門時，已有因蔬菜挑不乾淨之工作表現不佳情事而遭調至雜貨部門之情事，業經證人葉林洺證述在卷（見原審卷第106頁），亦如上述，是上訴人上開3度高價低標違反工作規則之情節自屬重大，故本院認被上訴人於105年1月28日以上訴人上開高價低標行為，依勞動基準法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約，自屬合法。上訴人辯稱被上訴人終止系爭勞動契約不符解僱最後手段性原則云云，並不足採。
③被上訴人於105年1月28日既未以上訴人於105年1月2
日持非向其購買之酒類5瓶向其退貨為由，終止系爭勞動契約，被上訴人就此亦表明不再主張（見本院卷第147頁反面），是本院就上訴人是否果有該行為，即毋庸加以審究，附此敘明。
㈥上訴人得否依系爭勞動契約、民法第487條規定，請求被上
訴人給付自105年2月6日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人薪資及遲延利息？金額若干？①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段固定有明文，然當以僱傭契約存在為前提至明。
②系爭勞動契約於105年1月28日業經被上訴人合法終止，
已如上述，兩造間自斯時起已無僱傭關係存在，上訴人自無從依勞動契約、民法第487條規定，請求被上訴人給付自105年2月6日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人薪資及遲延利息。
六、綜上所述，兩造間之僱傭關係因系爭勞動契約終止已不存在，上訴人確認兩造間僱傭關係存在，並依勞動契約、民法第
487條規定，請求被上訴人給付自105年2月6日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人薪資及遲延利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年7月25日
勞工法庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月25日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1-1┌───────────────────────────┐│吳旻融在畫面右上方，打包兩袋杏鮑菇(未貼標)，放進橘色手││提籃後，從畫面下方離開。│└───────────────────────────┘附表1-2┌───────────────────────────┐│吳旻融與員工葉林洺為熟食貼標價，16秒處(53：47)另一名││員工靠近，25秒處(53：55)給零錢予與員工葉林洺並離開，││38秒處(54：55)員工 葉林銘 拿著三盒大小不一之熟食(黑色││盒裝)離開，吳旻融則拿著三袋麵包進入倉庫。55秒處(54：││25)給零錢之員工出現，吳旻融拿著幾袋食物從倉庫走出來，││兩人對話，吳旻融指向遠處。1分10秒處(54：39)吳旻融對││著遠方說話，同時畫面左上方一名女性員工小跑步過來。1分││14秒處(54：44)吳旻融將手上之麵包拿給該女性員工，該女││性員工旋即離開，此時55秒處給零錢之員工也離開。1分20秒││處(54：50)吳旻融本來要離開畫面，卻突然跑回冰箱前拿起││兩盒漁貨(分別為藍色、白色盒裝)，望向遠方後，返回倉庫││。1分44秒處(55：14)吳旻融從倉庫內拿著一盒物品(黑色││盒裝)與一袋水果走出畫面。│└───────────────────────────┘附表1-3┌───────────────────────────┐│吳旻融從畫面右上方走過來，手上拿著一盒物品(黑色盒裝)││與一袋水果排隊等待結帳，排隊前方為葉林洺手上拿著二盒物││品(黑色盒裝)10秒處葉林洺與吳旻融一同將手上物品置於結││帳櫃檯，15秒處(55：45)葉林洺突然跑開，收銀員處理結帳││事宜，40秒處(56：06)葉林洺回來結帳處，由吳旻融交付一││盒物品(黑色盒裝)與一張單據後離開畫面。收銀員繼續處理││結帳事宜，吳旻融拿起結帳完成之一袋水果及二盒物品(黑色││盒裝)，與手中拿著一盒物品(黑色盒裝)之葉林洺一起從畫││面中上方離開。│└───────────────────────────┘附表1-4┌───────────────────────────┐│吳旻融在工作檯上打包水果一袋(其內容物有紅色石榴、茂谷││柑及套裝芭樂)後進入倉庫。│└───────────────────────────┘附表1-5┌───────────────────────────┐│吳旻融在冰箱前看了約20秒(23：35：09)後，由冰箱上層拿││起一盒物品，又看了約10秒(35：20)後，拿著物品進入倉庫││。42秒處吳旻融離開倉庫，手上沒有任何東西。吳旻融接著開││始在無物品的工作台上操作標籤機，並接連取出多張標籤，直││到2分15秒處(23：36：29)才拿著標籤進入倉庫。│└───────────────────────────┘附表1-6┌───────────────────────────┐│吳旻融提著提籃至收銀台結帳，收銀員先由提籃內取出糖果一││罐，糖果刷完條碼後，另一位收銀員拿起糖果罐檢視，吳旻融││跟兩位收銀員對話，37秒（23：53：44）結帳收銀員在從提籃││內取出一盒黑色物品及藍色物品完成結帳，由吳旻融裝入袋內││，48秒處另名收銀員將糖果罐交給吳旻融，1分01秒完成結帳││，吳旻融與收銀員交談後，將物品提至畫面左上方房間裡後，││走向畫面左邊。│└───────────────────────────┘