臺灣高等法院106年度上訴字第851號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第851號刑事判決

裁判日期：民國106年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第851號上訴人即被告 張仲 淮選任辯護人法律扶助 葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 新北 地方法院一０五年度訴字第二二六號，中華民國一０六年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第三二八九二號、一０四年度毒偵字第九０八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 池芝 建、 吳嘉 明暨所定應執行刑部分均撤銷。
張仲淮 犯如附表三編號4至14所示之罪，各處如附表三編號4至14宣告刑欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
第二項與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年陸月。
事實
一、張仲淮明知甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列犯行：
㈠張仲淮意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於如附表一編號1至14所示聯繫時間，以其所使用行動電話門號0000000000號或其不知情之配偶劉 淳菁 所使用行動電話門號0000000000號與 林宗 星、 池芝建 、 吳嘉明 等人聯繫，或透過其不知情之配偶 劉淳菁 與 林宗星 聯繫，雙方相約碰面後，於如附表一編號1至14所示交易時間、地點，由張仲淮販賣交付如附表一編號1至14所示第二級毒品甲基安非他命予林宗星、池芝建、吳嘉明，並向渠等收取如附表一編號1至14所示購買各該毒品之對價。㈡張仲淮基於非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十
公克以上之犯意，於民國一０四年十月間某日，在新北市○○區○○路某處，為供己施用，向「鐵板」購入純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命數包，而在交易過程中，「鐵板」另交付第二級毒品大麻一包供張仲淮試用，張仲淮併基於非法持有第二級毒品大麻之犯意，收受上開第二級毒品甲基安非他命及大麻而同時非法持有之。張仲淮進而於104年11月24日上午10時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號7樓居所內，從上開向「鐵板」所購買之毒品中拿取些許第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣經警依臺灣新北地方法院核發之通訊監察書對張仲淮使用
之上開行動電話門號實施通訊監察而得悉上情，遂於一０四年十一月二十四日下午四時許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往張仲淮上址居所執行搜索，當場起獲如附表二編號1至6所示之物，再於一０四年十一月二十六日下午四時五十分許，徵得張仲淮同居之配偶劉淳菁同意後，再度前往上址居所執行搜索，另扣得如附表二編號7至9所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。
三、本案檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。依前揭規定與說明，自具有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告張仲淮販賣第二級毒品甲基安非他命部分：㈠被告在如附表一所示時間、地點，分別販賣交付第二級毒品
甲基安非他命予林宗星、池芝建、吳嘉明等人，並向渠等收取對價等事實，業經其於偵查、原審及本院審理時坦承販售予池芝建、吳嘉明（詳偵字第三二八九二號卷第二四八至二五二頁，原審卷第一八二頁反面，本院卷第一六二頁）；其於原審及本院審理時坦承販售予林宗星（詳原審卷第一八二頁反面，本院卷第一六二頁），並經證人林宗星、池芝建、吳嘉明、劉淳菁於警詢及偵查中證述明確（詳偵字第三二八九二號卷第四０至四四、五九至六五、七七至八二、一四四至一四七、一五三至一五六、一六七至一六八、一九三至一
九八、二０三至二０六頁），且有被告及其配偶劉淳菁使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號與林宗星、池芝建、吳嘉明等人聯繫之通訊監察譯文三份、臺灣新北地方法院一０四年聲監字第二０五二號通訊監察書暨電話附表一件、臺灣新北地方法院一０四年聲搜字第一九五五號搜索票一紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、扣案如附表二編號4、5所示行動電話照片一張附卷可佐（見偵字第三二八九二號卷第六九至七一、八四、九四至九五、九八至一０一、一一０、二００至二０一頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪值採信。
㈡按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。是故，凡是有償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。如前所述，被告於偵查、原審及本院審理時，分別承認其交付第二級毒品甲基安非他命予林宗星、池芝建、吳嘉明之行為，係有償之毒品買賣交易，是被告所為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，被告主觀上確有販毒營利意圖至為明確，其販賣第二級毒品之犯行堪可認定。㈢被告就附表一編號5至8所示，稱其每次交付池芝建甲基安
非他命三公克云云，然證人池芝建稱其各次向被告取得一至二公克不等之甲基安非他命等語（詳偵字第三二八九二號卷第五九至六五、一五四至一五六頁），因證人池芝建於警詢、偵查之供述一致，且被告身為出賣人需和較多之買受人接洽，恐有錯記之情，是被告屢次和證人池芝建所為交易之數量，以證人池芝建所述為據。被告就附表一編號9至14所示，稱其每次和證人吳嘉明之交易數量為八公克，交易金額為七千元等語（詳偵字第三二八九二號卷第二五一至二五二頁）；證人吳嘉明於警詢及偵查中就雙方之交易數量及金額，卻先稱各次為五公克、三千元云云，後稱二、三公克、二千五百元云云，前後供述不一（詳偵字第三二八九二號卷第一九三至一九七、二０四、二０五頁）。因被告身為出賣人需和較多之買受人接洽，恐有錯記之情，是被告屢次和證人吳嘉明所為交易之數量、金額，應以吳嘉明所述較可採；而吳嘉明前後所述不一，本罪疑唯輕原則，應以吳嘉明所述每次交易數量較少、金額輕低者即每次二公克、金額二千五百元為據，附此敘明。
二、被告持有第二級毒品暨施用部分：㈠訊據被告對其曾在如事實欄一㈡所示時間、地點，向「鐵板
」購入包括如附表二編號1、7所示毒品且純質淨重達二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命，同時經「鐵板」交付如附表二編號8所示第二級毒品大麻以供試用等事實均供承不諱（詳原審卷第一八三頁，本院卷第一六二頁），且被告為警查扣其持有如附表二編號1所示白色透明晶體一包，經鑑驗檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重二點三五公克）；如附表二編號7所示白色結晶八包，經鑑驗檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重七十點二七九０公克，取樣零點二四三六公克，驗餘淨重七十點０三五四公克，純度為九十九點九％，驗前純質淨重七十點二０八七公克）；如附表二編號8所示菸草碎屑一包，經鑑驗檢出含第二級毒品大麻主成分四氫大麻酚（驗餘淨重零點二一五二公克），此有臺北市政府警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各一件、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書三份在卷足按（見偵字第三二八九二號卷第三００、三一二頁，原審卷第三七至三八頁），足見被告向「鐵板」購入供己施用剩餘之如附表二編號1、7所示第二級毒品甲基安非他命共九包之純質淨重已逾二十公克，且其經「鐵板」交付供試用之物確為含第二級毒品大麻成分之違禁品，又其持有上開第二級毒品甲基安非他命毒品成分，亦與其尿液中檢出之毒品反應相符；此外，復有臺灣新北地方法院一０四年聲搜字第一九五五號搜索票、自願受搜索同意書各一紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表二件、扣案毒品及工具之照片共十一張附卷（見偵字卷第九八至一０一、一０七、一一０至一一一、二七０至
二七三、二七五至二七七頁）及被告所有如附表二編號1、
7、8所示毒品、編號9所示裝盛毒品器皿等物扣案可資佐證，足認被告此部分自白確與事實相符，堪值採信。
㈡是被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上
且持有第二級毒品大麻及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
四、論罪：㈠被告於如附表一編號1至14所示時間、地點，分別販賣第二
級毒品甲基安非他命予林宗星、池芝建、吳嘉明等人以牟利，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其各次因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於事實欄一㈡所示時間、地點，為供己施用而向「鐵板
」購入純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命，同時經「鐵板」交付第二級毒品大麻一包以供試用，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。
㈢被告為供己施用而向「鐵板」購入包括如附表二編號1、7
所示毒品在內之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已逾二十公克，嗣其再從中取用部分予以施用，應僅論以不法內涵較高之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。至其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有該毒品逾法定數量之高度行為所吸收而不另論罪。公訴意旨未審酌被告為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重已逾二十公克一節，仍認被告前揭所為應以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪論處，自有未洽。惟起訴之基本事實同一，且經原審及本院審理時告知被告上開罪名，經被告及辯護人就此部分加以辯論，踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。
㈣又起訴書所犯法條欄雖漏未針對被告持有第二級毒品大麻之
行為，敘及應另論以毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，惟起訴書犯罪事實欄內已敘明被告為警查扣如附表二編號8所示第二級毒品大麻一包等語，且被告此部分持有第二級毒品大麻之事實，亦與其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為本案起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈤被告向「鐵板」購買上開第二級毒品甲基安非他命之過程中
，併經「鐵板」交付第二級毒品大麻以供試用，是被告以一收受持有行為而同時觸犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（甲基安非他命部分）及持有第二級毒品罪（大麻部分），為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一較重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。
㈥被告所犯前揭販賣第二級毒品罪（十四罪）、持有第二級毒
品純質淨重二十公克以上罪（一罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告前於一０二年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院
以一０二年度簡字第七九０八號判處有期徒刑二月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，嗣於一０三年十月十七日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在卷足憑（見本院卷第七七頁），其於五年內故意分別再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，皆應依刑法第四十七條第一項規定，就法定刑無期徒刑以外部分，加重其刑。
㈧被告於偵查中坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予池芝建、
吳嘉明（詳偵字第三二八九二號卷第二四九至二五二頁），且於原審及本院審理時亦坦承上揭犯行，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予池芝建、吳嘉明各次部分，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
㈨被告所為如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行固值非難，
惟其交易數量非鉅、對象非眾，歷次販出價格均僅一千元至七千元之譜，且其本身亦染有施用毒品之惡習，業如前述，顯屬吸毒者間互通有無而從中賺取微利之交易型態，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，其所為對社會造成之危害稍低，是其所為販賣第二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定分別予以減輕其刑，並先加而後遞減之。
五、撤銷理由：原審就附表一編號4至14部分，據以論科，固非無見。然被告於偵查中業已坦承販賣第二級毒品予證人池芝建、吳嘉明等情，除有上揭被告於一０四年十二月九日之偵查訊問筆錄外，起訴書亦明指被告就上開事實業已坦承（見起訴書第三頁證據資料編號1之待證事實），是原審就被告此部分販賣毒品，認被告不適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，自於法有違。被告就此部分上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
六、本院量處：㈠爰審酌被告本身染有施用毒品之惡習，明知毒品戕害人體身
心健康甚鉅，非但自身無法戒絕毒癮，甚而屢屢以有償販賣方式提供毒品予他人施用，助長毒品非法流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，並兼衡其各次販賣毒品之動機、目的、手段、數量、獲利、犯後坦承犯行，暨其高中畢業之智識程度、業工且家境小康之經濟狀況等一切情狀（見偵字第三二八九二號卷第一四頁），分別量處如附表三編號4至14所示之刑，併與下列上訴駁回部分，合併定應執行有期徒刑如主文第四項所示。
㈡沒收：
⒈關於沒收之法律修正⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於一０四年十二月三
十日修正公布，並自一０五年七月一日起生效施行，依同時修正之刑法第二條第二項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用新法之相關規定。
⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第十一條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第十條之三第二項所定「一０五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
⑶又為因應刑法施行法第十條之三第二項之規定，相關特別法
將於刑法沒收章施行之日（即一０五年七月一日）失效，毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，亦於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之依據。其中毒品危害防制條例第十八條第一項前段將原「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，原第十八條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自一０五年七月一日起繼續適用之必要，故僅修正該條第一項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。另同條例第十九條第一項原規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第一項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
⑷參酌此次修正刑法第三十八條及增訂第三十八條之一之規定
，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第三十八條之二第二項之過苛調節條款，於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第三十八條之二第二項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第三十八條第四項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第三十八條之二第二項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第三十八條之一規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案如附表二編號5所示行動電話暨門號SIM卡，係被告持
以與池芝建、吳嘉明聯繫各次販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之通訊工具，業已詳述如前，自屬供被告從事販賣毒品犯罪所用之物，且該等物品如宣告沒收，亦無修正後刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告持以為如附表三編號4至14所示各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收之。
⒊被告於如附表一編號4至14所示時間、地點，先後販賣第二
級毒品甲基安非他命予池芝建、吳嘉明等人，所獲如附表一編號4至14所示之對價，既為被告之犯罪所得，亦屬被告所有，且該等利得如宣告沒收，亦無修正後刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，是縱未扣案，仍應依修正後刑法第三十八條之一第一項前段、第三項之規定，在被告所為附表一編號4至14各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、上訴駁回部分：㈠原審就被告所犯附表一編號1至3及事實欄一㈡部分詳細調
查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，非但自身無法戒絕毒癮，甚而屢屢以有償販賣等方式提供毒品予他人施用，助長毒品非法流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，並兼衡其持有毒品之動機、目的、手段、數量、獲利，及其迄至原審審理時終知坦承全部犯行，態度尚可，暨其高中畢業之智識程度、業工且家境小康之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表三編號1至
3、15所示之刑；併諭知扣案如附表二編號1、7所示之甲基安非他命、編號8所示之大麻，各係查獲之第二級毒品，乃被告為供己施用而非法持有之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，因與各該毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，應將各該包裝袋與毒品視為一體，併予宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號4、5所示行動電話暨門號SIM卡，係被告持以與林宗星聯繫各次販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之通訊工具，業已詳述如前，自屬供被告從事販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告持以為如附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收之。再被告於如附表一編號1至3所示時間、地點，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予林宗星，所獲如附表一編號1至3所示之對價，既為被告之犯罪所得，亦屬被告所有，且該等利得如宣告沒收，亦無修正後刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，是縱未扣案，仍應依修正後刑法第三十八條之一第一項前段、第三項之規定，在被告所為附表一編號1至3各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表二編號9所示鐵罐，係藏放其非法持有如附表二編號7所示第二級毒品甲基安非他命所用之容器，且屬被告所有之物，自應依修正後刑法第三十八條第二項前段規定，在被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪主文項下宣告沒收之。復說明送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡核原審就此部分，認事用法並無不合，量刑亦屬允當。
㈢被告就此部分，以原審量刑過重為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣至原審於附表三編號15（即原審判決書附表四編號18）中，
就被告持有第二級毒品部分，併諭知沒收附表二編號6之吸食器顯係誤植，本院逕予更正，併與敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第二項、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條之一第一項前段、第三項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國106年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬──────┬────┬────┬────┬────┐│編號│交易對象│聯繫交易│聯繫方式│交易毒品│交易毒品│交易毒品│價格││││毒品時間││時間│地點│重量││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│1│林宗星│104年9│由張仲淮以劉│左列聯繫│張仲淮位│約1公克│1,000元││││月19日（│淳菁所使用行│時間後之│於新北市││││││起訴書附│動電話門號09│某時許│ 鶯歌 區尖││││││表一誤載│00000000號與││山路156││││││為17日）│林宗星所使用││巷51號7││││││下午4時│行動電話門號││樓居所（││││││27分許│0000000000號││下稱張仲│││││││聯繫││淮居所）│││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│2│林宗星│104年9│張仲淮透過劉│左列聯繫│張仲淮居│約1公克│1,000元││││月20日下│淳菁以行動電│時間後之│所││││││午1時7│話門號098111│某時許│││││││分許│8809號與林宗│││││││││星聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│3│林宗星│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,000元││││月25日下│所使用行動電│時間後之│所││││││午6時23│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與林宗│││││││││星所使用行動│││││││││電話門號0989│││││││││874798號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│4│池芝建│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│池芝建位│約2公克│2,500元││││月17日晚│所使用行動電│時間後之│於新北市││（池芝建││││間11時8│話門號098544│某時許│鶯歌 區鶯 ││直至104││││分許│2077號與池芝││桃路182││年9月19│││││建所使用行動││巷86弄42││日始交付│││││電話門號0955││號2樓住││予張仲淮│││││593237號聯繫││處（下稱││）│││││││池芝建住│││││││││處）│││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│5│池芝建│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│池芝建住│約2公克│2,500元││││月21日下│所使用行動電│時間後之│處││││││午6時13│話門號098544│某時許│││││││分許至同│2077號與池芝││││││││日晚間11│建所使用行動││││││││時9分許│電話門號0955│││││││││593237號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│6│池芝建│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│池芝建住│約1公克│1,500元││││月28日中│所使用行動電│時間後之│處││││││午12時30│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與池芝│││││││││建所使用行動│││││││││電話門號0955│││││││││593237號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│7│池芝建│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│池芝建住│約2公克│2,500元││││月30日下│所使用行動電│時間後之│處││││││午3時2│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與池芝│││││││││建所使用行動│││││││││電話門號0955│││││││││593237號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│8│池芝建│104年10│張仲淮透過劉│左列聯繫│池芝建住│約2公克│2,500元││││月4日晚│淳菁以行動電│時間後之│處││││││間7時11│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與池芝│││││││││建所使用行動│││││││││電話門號0982│││││││││900281號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│9│吳嘉明│104年9│張仲淮透過劉│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,500元││││月22日下│淳菁以行動電│時間後之│所││││││午6時38│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與吳嘉│││││││││明所使用行動│││││││││電話門號0978│││││││││543157號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│10│吳嘉明│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,500元││││月23日下│所使用行動電│時間後之│所││││││午6時48│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與吳嘉│││││││││明所使用行動│││││││││電話門號0978│││││││││543157號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│11│吳嘉明│104年9│張仲淮透過劉│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,500元││││月25日下│淳菁以行動電│時間後之│所││││││午2時1│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與吳嘉│││││││││明所使用行動│││││││││電話門號0978│││││││││543157號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│12│吳嘉明│104年9│張仲淮透過劉│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,500元││││月26日晚│淳菁以行動電│時間後之│所││││││間10時59│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與吳嘉│││││││││明所使用行動│││││││││電話門號0978│││││││││543157號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│13│吳嘉明│104年9│由張仲淮以其│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,500元││││月30日晚│所使用行動電│時間後之│所││││││間9時37│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與吳嘉│││││││││明所使用行動│││││││││電話門號0978│││││││││543157號聯繫│││││├──┼────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤│14│吳嘉明│104年10│由張仲淮以其│左列聯繫│張仲淮居│約2公克│2,500元││││月12日晚│所使用行動電│時間後之│所││││││間7時21│話門號098544│某時許│││││││分許│2077號與吳嘉│││││││││明所使用行動│││││││││電話門號0978│││││││││543157號聯繫│││││└──┴────┴────┴──────┴────┴────┴────┴────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────┬────┐│編號│扣押物品│附註│├──┼─────────────────────────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.35公克）││├──┼─────────────────────────────┼────┤│2│第一級毒品海洛因4包（合計驗餘淨重1.37公克）│業已確定│├──┼─────────────────────────────┼────┤│3│電子磅秤1臺│業已確定│├──┼─────────────────────────────┼────┤│4│行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）││├──┼─────────────────────────────┼────┤│5│行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）││├──┼─────────────────────────────┼────┤│6│吸食器1組│業已確定│├──┼─────────────────────────────┼────┤│7│第二級毒品甲基安非他命8包（合計驗餘淨重70.0354公克）││├──┼─────────────────────────────┼────┤│8│第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.2152公克）││├──┼─────────────────────────────┼────┤│9│鐵罐2個││└──┴─────────────────────────────┴────┘附表三：
┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼────┼────────────────────────┤│1│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。│││號1│扣案如附表二編號４所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────┤│2│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。│││號2│扣案如附表二編號４所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────┤│3│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。│││號3│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────┤│4│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號4│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│5│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號5│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│6│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案│││號6│如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均沒收││││之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────┤│7│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號7│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│8│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號8│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│9│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號9│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│10│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號10│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│11│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號11│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│12│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號12│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│13│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號13│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│14│附表一編│張仲淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。│││號14│扣案如附表二編號５所示之行動電話暨門號ＳＩＭ卡均││││沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────┼────────────────────────┤│15│事實欄一│張仲淮持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，│││㈡│處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號１、７、８所示之││││毒品均沒收銷燬之；扣案如附表二編號９所示之物沒收││││之。│└──┴────┴────────────────────────┘