裁判字號：最高法院88年台上字第3156號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一五六號
上訴人甲○○選任辯護人 許清連 律師
邱佩芳 律師 李錦臺 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月八日第二審判決（八十八年度上訴字第三七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二三一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十五年十一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，並於八十六年二月二十日執行完畢，猶不知悔改。復意圖販入安非他命，至日本出售營利，於八十七年十月三日晚上七時許，在台北市雙連公園內以每台兩新台幣四萬五千元之代價，向綽號「黑狗」之不詳姓名男子，購得安非他命約三台兩。再將其中一兩自行分裝出一小包後，將其中二包藏置在其隨身行李之「 張國周 強胃散」罐內，另二包則藏放於內褲中（其中一包即分裝出之小包）。八十七年十月五日下午四時三十分許，將安非他命從台北運送至桃園中正國際機場，欲搭乘新加坡航空公司ＳＱ九八八班機前往日本，將該批安非他命以每公克日幣一萬元之代價販售予在日本東京某處之綽號「 小馬 」不詳姓名男子。嗣於八十七年十月五日下午三時五十五分許，在行經桃園中正國際機場新加坡航空公司櫃台前，為調查人員當場查獲。並在其身上內褲及隨身行李扣得已分裝好之四包安非他命等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯關係從一重改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按懲治走私條例第二條第一項之罪，以私運管制物品進口、出口為犯罪構成要件之一，則事實欄內自應明白認定走私進口、出口為管制物品，並詳予載明。本件原判決認定上訴人欲運輸安非他命出口至日本未遂之行為，應成立懲治走私條例第二條第三項、第一項之罪，但事實欄內就第二級毒品是否為管制物品，並未於事實欄內為明白記載，自有未當。㈡按懲治走私條例案件，適用刑法總則之規定時，應引用懲治走私條例第十一條為依據。本件原判決認定上訴人運輸第二級毒品欲出口至日本未遂之行為，應成立懲治走私條例第二條第三項、第一項罪，並適用法總則第五十五條之規定，從一重之運輸毒品罪處斷，據上論結欄內未引用懲治走私條例第十一條為依據，亦有未洽。㈢原判決認定上訴人曾於民國八十五年十一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，並於八十六年二月二十日執行完畢等情。但理由欄卻說明上訴人曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經判刑五月確定，於八十六年六月二十日執行完畢云云，致事實之記載與理由之說明不相符合，亦有疏失。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十一日
Ｋ