裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第700號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李振順指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3420號），本院判決如下：
主文李振順犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹只，槍枝管制編號0000000000號）與塑膠袋壹只均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：李振順前因持有毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上更一字第312號判處有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑6月確定，並與他案接續執行，於民國96年10月
2日易科罰金執畢出監。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得寄藏、持有，其竟於98年7、8月間某日，在雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號住處內，收受友人 朱建豐 （原名 朱志成 ，於98年11月7日死亡）所交付之可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之改造手槍1把（以不知何人所有之毛巾與塑膠袋包裹，含彈匣
1只，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案改造手槍），並應允代為寄藏在上開住處內。迄至100年4、5月間某日，李振順再將本案手槍以上開毛巾與其所有另外準備之塑膠袋（非當初使用之塑膠袋）包裹，持往李振順曾經暫時居住過之雲林縣斗六市○○路○○號前藏放，以此方式非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍1把。嗣李振順因施用毒品案件在法務部矯正署雲林看守所執行觀察、勒戒時，他人出面檢舉李振順非法持有槍械，警方據此檢舉筆錄對李振順持用之行動電話實施通訊監察，然未發現李振順持有槍械之事證，警方乃至前開勒戒處所借提李振順外出查槍，李振順遂在警方只有主觀懷疑，但尚無確切合理根據可認其非法寄藏或持有改造手槍前之100年7月1日12時20分許，主動供出上情，且帶同警方取出其藏放之本案改造手槍（以毛巾與塑膠袋包覆）報繳查扣，而自首接受裁判，方知上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力方面：
⒈現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年7月15日刑鑑字第1000089114號鑑定書（見偵卷第17頁至第17頁反面），係雲林縣警察局送請鑑定，參前說明，該鑑定結果屬於「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告李振順及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第45頁至第45頁反面、第66頁反面至第67頁、第69頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認各該供述證據例外具有證據能力。
㈡證明力方面：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見警卷第1頁至第10頁；偵卷第15頁至第16頁；本院卷第43頁至第46頁、第66頁反面），復有本案改造手槍1把扣案可資佐證。又本案改造手槍經送刑事警察局鑑定之結果，認為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局100年7月15日刑鑑字第1000089114號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第17頁至第17頁反面）。本院當庭勘驗本案改造手槍後，亦認為：本案改造手槍槍管與槍身雖都係黑色，但是漆的成分看起來不同，槍管最前端是銀色，所以槍管可能是銀色底漆再漆上黑色漆，看起來是改造槍管之手槍（見勘驗筆錄，本院卷第67頁反面），亦與前述鑑定報告內容相吻合。
⒉被告雖一度辯稱：我不知道朱建豐拿給我是什麼東西云云（
見本院卷第44頁）。但查，就朱建豐寄藏槍枝之細節部分，被告供稱：他（指朱建豐）要出去喝酒，約我一起去，但我不要去，他就把東西放在我這邊云云（見本院卷第44頁）。
然而，朱建豐交付本案改造手槍與被告之時，僅係用毛巾與塑膠袋將槍枝包覆，而由其包覆後之外觀、觸感與重量以觀，實可懷疑應屬手槍類之物品。且若非涉及不法，何以外出飲酒作樂不能隨身攜帶，尚要特別放置在被告家中？以上各疑點，被告既為智識程度正常之成年人，又豈會不加懷疑？故其此部分之辯解，應屬卸責之詞。應以其自白受寄代藏本案改造手槍為可採。
⒊綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自
己而占有管領為判別準據（最高法院95年度臺上字第3978號判決意旨參照）。被告受友人朱建豐之委託，寄藏本案改造手槍，業如前述，卷內並無證據資料顯示被告有將之據為己有之意，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，但此之持有係受寄之當然結果，故本案被告之持有行為不另論罪。起訴檢察官認被告係構成同條款之非法「持有」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，應予更正（無庸變更起訴法條），應先說明。㈡被告有前述事實欄所記載之前科紀錄，此觀卷附臺灣高等法
院被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。㈢次按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、
刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項前段定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，於符合該條例第18條第1項前段所定自首並報繳持有之全部槍砲、彈藥之要件，應優先適用之（最高法院95年度臺上字第3978號判決意旨參照）。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。關於本案查獲經過，係被告因施用毒品案件在法務部矯正署雲林看守所執行觀察、勒戒時，他人出面檢舉其非法持有槍械，警方據此檢舉筆錄對被告持用之行動電話實施通訊監察，然未發現李振順持有槍械之事證，警方乃至前開勒戒處所借提被告外出查槍，而由被告「主動」供出，並帶同警方取出其藏放之本案改造手槍（以毛巾與塑膠袋包覆）報繳查扣等情，有檢舉人筆錄、警方出具之職務報告1紙及本院100年度聲監字第142號通訊監察書附卷可佐（見本院卷第22頁、第26頁至第28頁、第32頁至第33頁），堪信為真。本案他人檢舉被告犯罪，固為本案偵查發動之原因，但因檢舉人之檢舉動機不明，故此一檢舉筆錄之可信度，本不能逕信，且被告並無槍砲之前科（93年間被訴槍砲案件，已由檢察官撤回起訴），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，而警方對被告實施通訊監察之作為也沒有發現任何不法事證，則警方對本案被告非法持有（寄藏）槍枝之犯行，在被告和盤托出並帶同警方取槍之前，應僅止於主觀懷疑階段，難認有何客觀合理之根據，故被告在事後接受警方調查並供出上情，參前最高法院判例要旨，仍屬對於未發覺之犯罪「自首」，其復繳交全部槍械（即本案改造手槍，卷內並無證據證明被告尚持有其他槍械），應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。起訴檢察官認被告符合自首之要件，確屬的論。
㈣被告之辯護人雖請求適用刑法第59條之規定酌減被告之刑。
但查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。被告本案所犯罪刑適用前述自首規定減輕後，並無科處法定最低刑度之刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情形，參前最高法院判例要旨，自不符合刑法第59條酌減之要件，併此陳明。
㈤爰審酌被告非法寄藏改造手槍，對他人生命、身體、安全造
成嚴重威脅，也危害社會治安，殊不可取，但本院念及被告犯後坦承犯罪，並帶同警方取出槍枝，犯後態度尚佳，也足見被告確有悔悟之心，暨被告寄藏改造手槍之數量僅有1支，復未同時寄藏子彈，危險性較低，犯罪情節較輕微，又被告有麻藥等前科，素行並非良善，且其自承與配偶離婚，有兩個兒子兩個女兒，而被告之父親復因直腸癌切除直腸與肛門，身體狀況不佳、另其教育程度為高職畢業，兼衡檢察官、被告及辯護人對本案刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，再就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈥扣案之本案改造手槍（含彈匣1只），屬於違禁物，應依刑
法第38條第1項第1款之規定沒收之。又扣案之塑膠袋1只（非當初朱建豐交與被告之塑膠袋），為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
至於扣案之毛巾1條，為朱建豐交付本案改造手槍與被告時包覆在槍身外圍使用之物，業據被告供述明確（見本院卷第71頁），顯非被告所有，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第五庭審判長法官許佩如
法官鍾世芬法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國100年10月11日附錄本案論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。