裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院110年上更一字第67號刑事判決
裁判日期：民國111年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上更一字第67號上訴人即被告 蔣苑玲
住○○市○○區○○○街00巷00號（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 孫嘉男 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第485號，中華民國108年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12767號、108年度毒偵字第2056號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分（即原判決事實欄一㈡部分），撤銷。
蔣苑玲被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔣苑玲明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表之人施用。嗣經警對蔣苑玲執行通訊監察，並於108年7月2日18時3分許，持法院核發之搜索票對蔣苑玲位於高雄市○○區○○街000巷0號住處執行搜索，扣得海洛因1包、吸食器1支、注射針筒2支、0000000000、0000000000、0000000000號手機3支等物，而悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照意旨參照）。
三、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156條第1、2項定有明文。又按證據之證明力固屬於法院本於確信自由判斷，然證據本身如對於待證事實之判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白與所指毒品交易具有證據上必然之關聯性及同一性，始足與焉。
四、證據能力之說明：刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，而此所稱的證據，以具有證據能力的證據為限。但在無罪的判決中，因為被告被起訴的犯罪事實，經過法院審理後，認為無法證明，所以被告並無檢察官所起訴的犯罪行為，亦即無刑事訴訟法第154條第
2項所規定「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，在無罪判決中，判決書只需要記載主文及理由，而論述理由所引用的證據，只要與卷內所存在的證據資料相符即可，不以該證據具有證據能力為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既然認為本案應判決被告無罪，本判決即不再論述所引用證據的證據能力。
五、本件公訴人認被告蔣苑玲涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以下證據為其主要論據：
㈠、被告之供述（自白）。
㈡、證人 林建勲 於偵查中之證述。
㈢、通訊監察譯文。
㈣、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案0000000000行動電話。
六、訊據上訴人即被告蔣苑玲（下稱被告）堅決否認有何公訴人所指附表一之販賣第二級毒品犯行，辯稱：我有與證人 林建勳 於108年5月13日至14日為附表二所示通訊監察譯文之通話但當時我因家裡有事並未與林建勳見面，更未販賣毒品甲基安非他命予林建勳；等語。
七、經查：
㈠、證人林建勳於警詢、偵訊及原審審理固均證稱：108年5月13日當天是蔣苑玲先約我去釣蝦場見面，請我幫忙買新臺幣（下同）300元遊戲卡點數，電話裡有跟我說怎麼過去，見面之後，我問蔣苑玲身上有沒有毒品「糖啊」，蔣苑玲就丟了1包甲基安非他命出來，我把毒品帶回家後有施用，那是甲基安非他命沒錯；她7點半過來，我們一起上包廂，我拿點數卡與700元現金，湊成1000元，被告從背包內拿一包安非他命給我等語（見偵卷39-41、95-97、210-213，原審卷第155-188頁），然此為被告所否認，而依據前述說明，仍須有足以令人確信證人林建勳之陳述為真實之補強證據，以擔保其供述之真實性。
㈡、公訴人雖提出扣案之被告蔣苑玲所持用0000000000行動電話，並被告持用上述扣案之0000000000號行動電話與證人林建勳持用之0000000000號108年5月13日19時09分09秒通訊監察譯文【即附表二編號5】為補強證據。惟觀諸本案前審依被告之辯護人聲請而調取被告持用上述扣案之0000000000號行動電話與證人林建勳持用之0000000000號於108年5月13至14日之完整通訊監察譯文及所示相關基地臺位置【詳如附表二編號1至26所示，見本院前審卷167至171頁】，依照附表二編號1至5（編號5）通話，故可認定被告原有委託林建勳代買遊戲點數及相約至「鳳林釣蝦場」見面，然由該附表二編號5最後兩人「你到了沒？」、「還沒拉」等語，應可確認於附表二編號5（13日19時09分09秒）通話時，雙方並未見面；而由之後附表二編號6（13日19時16分06秒）至最後聯繫之編號26譯文，被告陸續傳送「必須先回家一趟，你們到時，可以先看電視」（附表二編號6）、「點數不用買」（附表二編號7）、「蛋糕賣完了，買的東西全部不用了，我已買了」（附表二編號8）等簡訊時，其行動電話基地臺位置則已離開鳳林釣蝦場附近往北移動至高雄市○○區○○路000號7樓，再移至同區○○街00號11樓，且自附表二編號13起至編號26，被告發話之基地台均為同區○○街00號1而未為移動，未見有再移回鳳林釣蝦場附近；復細繹上揭通訊監察譯文內容，林建勳於上述108年5月13日19時09分09秒與被告通話時表示「還沒」到鳳林釣蝦場（附表二編號5）後，於同
（13）日20時36分26秒之後陸續傳送「我們倆在妳家樓下」、「我們倆在釣蝦場等妳嗎」、「等妳方便出來，我們再聯絡」（附表二編號9、10、11）等簡訊予被告，於同（13）日21時18分03秒（附表二編號13）雙方再次電話聯繫，被告要求林建勳先至鳳林釣蝦場包廂等候，並稱洗澡後再過去，後由林建勳陸續傳送簡訊「我們還在 保哥 家等你消息」（附表二編號14）、於同（13）日23時43分45秒再次傳送簡訊「姐，要來了嗎」，被告則回覆「抱歉，還不能出去」等旨（附表二編號17、18）至翌日（14日）零時10分22秒林建勳再傳送「等你消息」等（附表二號19），被告則持續傳送「抱歉，還不能出去」等簡訊（附表二編號20至26），而至附表二編號26簡訊後雙方再無聯絡。顯見林建勳於108年5月13日19時09分09秒附表二編號5與被告通話後，雙方應無見面，否則兩人應無可能一直出現互等消息，確認能否出去見面之對話（簡訊）內容。，則附表二通訊監察譯文內容，與證人即購毒者林建勳上述證稱：於108年5月13日19時30分在鳳林釣蝦場包廂內見面後，商談好用遊戲點數300元加上現金700元湊成1000元價金向被告拿取毒品甲基安非他命等情節，不相符合。加以，證人林建勳於本院前審審理中亦另證稱：「108年5月13日當天，被告沒有到場，我包廂開好了，後來去活保家，但是被告沒有來，我後來去被告家才見到被告」等語（本院前審卷268頁）；「警詢時只有看一開始的簡訊，未看過本院（前審）卷第167至170頁通訊監察譯文；在鳳林釣蝦場與被告見過4、5次面，譯文當日被告沒有到鳳林釣蝦場，當日是否有買300元的遊戲卡不記憶，僅記得有以遊戲點數及現金向被告拿毒品甲基安非他命，但無法確定為當日」等語（本院前審卷第268至272頁），則證人林建勳就案發當日有無與被告見面、或見面地點、時間等重要情節，證述明顯前後不一。故而，證人林建勳證述有於被訴時間地點與被告見面交易毒品之證言，真實性存疑，無法採為不利被告之證據。
㈢、公訴人復以被告之自白為證。然觀被告於警詢、偵查及原審審理時固曾自承：我跟林建勳之間沒有糾紛，當天我請林建勳買遊戲點數卡過來，林建勳到的時候，我有拿甲基安非他命給林建勳等語（見警卷第13頁，偵卷第123頁，聲羈卷第23頁，原審卷第57-58、223-224頁），而為認罪之表示。
惟被告於本院審理中否認有公訴人所指於108年5月13日附表所示時、地與林建勳見面，交付林建勳毒品換取遊戲點數之情，並一再解釋：先前是因片段不完整之通訊監察譯文，才誤為前述認罪表示等語。而依據前述通訊監察譯文內容顯示，被告確實未於公訴人所指時地與林建勳見面，已如前述，且參酌被告於警詢、偵查及原審審理時的確僅見附表二編號5之通訊監察譯文，而至本院前審審理中方經調取而能審閱完整之通訊監察譯文（附表二），足認被告於本院審理時辯稱：當時因家庭因素回家，未與林建勳在鳳林釣蝦場見面，之前的自白出於誤會並非事實等語，應可採信。是以，自不得以被告於警詢、偵查及原審審理時之供述，遽認被告有證人林建勳所稱於108年5月13日販賣甲基安非他命之犯行。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。檢察官所提之證據既不足認定被告確有檢察官所起訴之販賣第二級毒品犯行，即屬不能證明被告犯罪，參考前開說明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審未詳為推求，就被告被訴販賣第二級毒品部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品（即原判決事實欄一㈡）部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
九、被告其餘被訴：1.施用第一、二級毒品部分，業經原審法院判決有罪確定（即原判決事實欄一㈢、㈣）。2.販賣第一級毒品予 劉宗原 部分（即起訴書附表編號3），經原審判決無罪確定。3.販賣第一級毒品予 林妍衣 部分（即原判決事實欄一㈠部分，起訴書附表編號1），經本院前審撤銷原判決而自為無罪之判決，並最高法院判決上訴駁回確定在案，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國111年2月17日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年2月17日
書記官陳慧玲附表一：【起訴書原列編號2】編號販賣時間販賣地點販賣對象販賣方式備註1108年5月13日19時30分許高雄市大寮區鳳林釣蝦場包廂內林建勲蔣苑玲開車至該處，於左開時地出售1000元之甲基安非他命予林建勲通訊監察譯文、林建勲證述及被告供述及搜索之扣案物附表二：
【蔣苑玲】與【林建勳】108年5月13日19時至14日5時19分通訊監察譯文(見本院109年度上訴字第73號卷第167-171頁)編號通話時間、對象通話內容1108年5月13日19時00分36秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容〉閃電別傳了，，我們的對話我老公全收到【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○○路000○00號及315之5號屋頂】2108年5月13日19時00分50秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容〉難怪一直打我電話【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○○路000○00號及315之5號屋頂】3108年5月13日19時04分00秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000〈簡訊内容〉我會呼你兩欸害死，剛傳請你幫我買的全部他都知道了，，。全鱉°丫，，。。我真的會很惨的惨【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○○路000○00○000○0號屋頂】4108年5月13日19時04分12秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000B：(男）喂。A：喂。B：喂。A：那支電話的閃電不要再傳了，我剛剛傳的有沒有的，都被我家那個知道了，我真的會死喔。B：我知道啦。A：要怎麼辦逆…。（模糊）。B：好好好。【基地台：（3G)高雄市○○區○○○路000巷0號7樓樓頂】5108年5月13日19時09分09秒，蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000B：(男）喂。A：(某女）喂，你上來二樓往右邊走到底。B：喔喔，了解。A：最後那一間。B：好。A：喂，你身上有帶錢嗎？B：有丫有阿，身上還有錢。A：身上還有錢的話，那幫我買一張300元的遊藝卡好不好，對面有7-11阿。B：喔喔，好。A：你到了齁？B：還沒拉。A：蛤，不是九點就？B：…(模糊）。A：好啦，慢慢騎。【基地台：(3G)高雄市○○區○○○路000巷0號7樓樓頂】6108年5月13日19時15分06秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容〉你還沒有要到，哪我必須先回家，我媽一打來說妹妹從我早上出門到現在不吃不喝叫也不理人，所以我必須先回家一趟，你們到時，可以先看電視，。<簡訊内容〉《套三》就在男廁所旁邊【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○○路000○00號及315之5號屋頂】7108年5月13日19時17分54秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容〉點數不用買【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○○路000○00○000○0號屋頂】8108年5月13日19時32分28秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>蛋糕賣完了，買的東西全不用了，我已買好了【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○路000號7樓屋頂】9108年5月13日20時36分26秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>我們倆在妳家樓下【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】10108年5月13日20時54分19秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>我們倆在釣蝦場等妳嗎【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】11108年5月13日21時03分47秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>等你方便出來，我們再聯絡【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號10樓屋頂】12108年5月13日21時17分13秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000B：(男）喂。A：(某女)喂、你打給我一下，我ㄟ儲值低於50元。B：好好好。【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號10樓屋頂】13108年5月13日21時18分03秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000A:(某女)喂。B：(男）喂。A：我不是叫你先來釣蝦場嗎？我包廂都開好了。B：我打電話給 保阿 ，他說他還沒洗澡要先過來啊。A：沒關係啊，我現在也還沒洗澡，剛剛拖地拖好而已，你先過去等我啊，二樓走進去啊，坐二樓電梯走出去，然後右轉走到底，你就看廁所旁邊那間就是了。B：那鑰匙呢?我要跟誰拿？A：不用鑰匙阿，直接開門進去就可以了。B：喔好啊好啊。A：我跟你說，如果時間要到了，你就加3小時，3小時才120元而已。B：喔，好。A：好，我洗好澡在過去。B：好。A：還有，喂，保阿過去你叫他打給我。B：喔，好好。A：我剛剛整個頭腦都不敢接我家那個人的訊息，留言也不敢，我剛剛進來我媽媽說，你叫人家買頭痛三角瓶還是甚麼，等於我叫他買甚麼他都看到了，你知道嗎？B：喔，了解。A：我現在頭很頭痛啦。B：喔好。A：他(保阿)若過去你叫他打電話給我一下。B：好。A：你跟他說我錢拿給 大豪 了。B：好。A：然後看大豪有沒有過去，阿我叫你們在那邊等，結果你們都沒有過去那邊，你們過去那邊阿。B：好好好。A：好。【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】14108年5月13日22時19分43秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>我們倆還在保哥家等你的消息【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】15108年5月13日22時22分46秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>該怎麼做也跟寶吖說了，彼此信任，何須電話再三申明，一定要說的明明白白才能算了解，聽懂嘛？【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】16108年5月13日22時44分51秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>一樣在這裡，時間已經加好了【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號10樓屋頂】17108年5月13日23時43分45秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>姐，要來了嗎？【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號10樓屋頂】18108年5月14日00時40分13秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】19108年5月14日00時10分22秒林建勳(B)0000000000撥打蔣苑玲(A)0000000000<簡訊内容>保哥早上五點上班，我們倆先回家了！等你消息【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街000號44樓室內】20108年5月14日00時10分22秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】21108年5月14日05時49分20秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】22108年5月14日05時49分25秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】23108年5月14日05時49分30秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】24108年5月14日05時49分40秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】25108年5月14日05時49分45秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】26108年5月14日05時49分50秒蔣苑玲(A)0000000000撥打林建勳(B)0000000000<簡訊内容>抱歉，還不能出去，另一樣可以嘛？行的話，哪麻煩現在來家找我，帶妹妹尿尿吖【基地台：（4G)高雄市○○區○○里○○街00號11樓屋頂】【附註：編號26後之通訊監察譯文通話時間已為108年5月22日，與本案無關1頁】