臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國109年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第73號上訴人即被告 蔣苑玲 選任辯護人 孫嘉男 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第485號，中華民國108年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第2056號、108年度偵字第12767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
蔣苑玲被訴販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、蔣苑玲（綽號 小琪 ）於民國102年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以102年度毒聲字第198號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以102年度毒聲字第61
1號裁定令入戒治處所強制戒治，於103年5月15日停止處分執行出監後，於5年內又因再犯施用毒品共2罪，經同院以106年度訴字第9號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣於107年8月29日易科罰金執行完畢，其明知甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年5月13日19時9分許，使用其所有如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話搭載門號0000000000號SI
M卡（其中SIM卡未扣案）與 林建勳 聯繫見面，雙方達成買賣甲基安非他命之合意，蔣苑玲即於同日19時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「○○釣蝦場」包廂內，交付甲基安非他命1小包（重量不詳，惟無證據證明純質淨重20公克以上）與林建勳，並當場收取充作價金之價值300元遊戲點數卡及現金700元（合計1千元）完畢（均未扣案），藉此賺取價差以營利。嗣經員警對蔣苑玲前述行動電話進行通訊監察，並於108年7月2日18時3分許持搜索票執行搜索，在蔣苑玲上址住處內，扣得如附表二編號1至4所示施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重、驗餘淨重詳如附表二編號4所載）、前揭供販毒聯繫之三星廠牌行動電話1支、供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、供施用海洛因所用之注射針筒2支等物，再經員警對蔣苑玲採尿送驗（其施用毒品部分已由原審法院判刑確定），因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、駁回上訴有罪部分（即販賣第二級毒品部分）：
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人 林妍 衣、林建勳於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人林建勳於原審審理時到庭所為之證述，核與其於警詢陳述之內容大致相符，被告蔣苑玲及辯護人復表明不同意上開警詢中之陳述具有證據能力，是證人林建勳於警詢之陳述，均屬傳聞證據，且不符合傳聞法則例外，無證據能力。
二、除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告及其辯護人於審理中，明示同意有證據能力，審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔣苑玲固不否認於前述事實欄所載時、地交付證人林建勳甲基安非他命，並取得300元遊戲點數卡等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天我是請林建勳幫我買遊戲點數卡，林建勳到了之後，我拿甲基安非他命出來請林建勳吃云云。惟查：
（一）被告蔣苑玲於108年5月13日19時9分許，使用上開行動電話搭載門號0000000000號SIM卡與證人林建勳聯繫，被告即於同日19時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「○○釣蝦場」包廂內，交付甲基安非他命1小包與證人林建勳，並當場自證人林建勳處取得價值300元遊戲點數卡等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第7-11頁，臺灣高雄地方檢察署
108年度偵字第12767號卷〈下稱偵卷〉第122-123、162-163頁，原審108年度聲羈字第363號卷〈下稱聲羈卷〉第19-33頁，原審卷第55-59、151、221-224頁），且經證人林建勳於偵訊及原審審理時分別證述明確（見偵卷第39-41、95-97、210-213頁，原審卷第155-176、177-188頁），並有原審法院108年度聲搜字第752號搜索票（受搜索人：蔣苑玲，搜索地點：高雄市○○區○○街○○○巷○號）、高雄市政府警察局鳳山分局108年7月
2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審108年度聲監字第481號通訊監察書（監察門號：序號000000000000000號，監察期間：108年4月10日至108年5月9日）、原審法院108年度聲監續字第1208號通訊監察書（監察門號：序號000000000000000號，監察期間：108年5月9日至108年6月
7日）、通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第35-42頁，高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷第25-26、29-30頁，偵卷第13、19-20、51、55、
265頁），及如附表二編號1所示被告使用之三星廠牌行動電話1支扣案為憑（見原審卷第71頁），此部分之事實先堪予認定。
（二）證人林建勳於偵訊及原審審理時均證稱：108年5月13日當天是蔣苑玲先約我去釣蝦場見面，請我幫忙買300元遊戲卡點數，電話裡有跟我說怎麼過去，見面之後，我問蔣苑玲身上有沒有毒品「糖啊」，蔣苑玲就丟了1包甲基安非他命出來，我把毒品帶回家後有施用，那是甲基安非他命沒錯等語（見偵卷第209-212頁，原審卷第177-182頁），前後證述內容一致，並有卷附雙方通訊監察譯文可參（見偵卷第55頁），復與被告於偵查及原審審理時均自承：我跟林建勳之間沒有糾紛，當天我請林建勳買遊戲點數卡過來，林建勳到的時候，我有拿甲基安非他命給林建勳等語相符（見警卷第13頁，偵卷第123頁，聲羈卷第23頁，原審卷第57-58、223-224頁），佐以證人林建勳前確有施用第二級毒品甲基安非他命前科犯行，亦有卷附內政部警政署刑案資訊系統查詢資料可參（見偵卷第71-91頁），是證人林建勳前揭證述之憑信性，已然甚高。
（三）又證人林建勳於偵訊及原審審理時另均證稱：我認識蔣苑玲沒多久，我覺得當天那包甲基安非他命價值大概1,000元，是外面的行情價，蔣苑玲沒有說要請我，我也不好意思，因為我想把那包甲基安非他命帶回家自己施用，我就用遊戲點數卡300元，加上700元湊成1,000元，把錢拿給蔣苑玲，蔣苑玲一開始說不收，但後來也沒有拒絕，那天蔣苑玲就沒有把遊戲點數卡的錢給我等語（見偵卷第209-212頁，原審卷第183-187頁），証人林建勳於本院審理時亦稱：「（問：是否有買了300元遊戲卡點數，再70
0元給她湊1000元，跟被告拿安非他命，有這件事情嗎？）答：對」「被告平常有請我，但是700元是我自己拿出來的，拿來補貼被告」「（問：你有拿了700元現金，以及遊戲卡300元給被告之事實？）答：有」等語，雖證人林建勳於本院審理時另稱：「是有這件事情，但是不是這一天就不知道」等語，（見本院卷第270、271頁），此係因案發生至本院審理時已時隔一年餘，證人林建勳日久記憶模糊所致，應以其於偵查時時間較近，以偵查中所述購買時間為準。又衡情證人林建勳與被告關係尚屬良好，別無仇隙，被告復已自承當日確有交付甲基安非他命與證人林建勳，已如前述，對於證人林建勳而言，實無甘冒偽證刑責相繩，再行設詞構陷被告之理；且政府對於毒品查禁森嚴且重罰不予寬貸，毒品實屬量微價高之物，一般毒品施用者間，固偶有互通有無共同施用之情，惟如無其他特殊情誼，尚無免費提供毒品與其他毒品施用者攜回獨自施用之情，尤以被告於偵查及原審審理時更自承：林建勳是我朋友的朋友，不是很熟，因為林建勳收入比較穩定，我就請林建勳幫我買點數，等我老公給我錢，我再給林建勳錢，甲基安非他命很貴，我只剩那1包而已，當天林建勳有給我300元點數卡等語（見聲羈卷第23、27頁，原審卷第223頁），顯見被告經濟情況亦不甚寬裕，取得毒品成本所費不貲，且被告當日確實有自證人林建勳取得價值
300元遊戲點數卡，益徵被告先辯稱係證人林建勳自行取走甲基安非他命云云，再辯稱係其無償轉讓證人林建勳云云，均屬避重就輕卸責之詞，並不可採，證人林建勳前揭證述，確堪採信，足認被告蔣苑玲與證人林建勳確有達成買賣甲基安非他命之合意，於前揭時、地販賣甲基安非他命1包與證人林建勳，並收迄價值300元遊戲點數卡及現金700元充作價金無訛。
（四）又販賣甲基安非他命毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，而為各種風險評估，而有不同標準，販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告自承：林建勳是朋友的朋友，我也不熟，林建勳給我的遊戲點數卡我拿去賣賺差價等語（見聲羈卷第21-25頁），依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，如無特殊情誼，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，堪認被告前述販賣毒品與證人林建勳犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
綜上所述，因被告蔣苑玲已坦承有交付林建勳甲基安非他命，並取得300元遊戲點數卡，而証人林建勳於偵查及原審陳稱：我覺得當天那包甲基安非他命價值大概1,000元，是外面的行情價，蔣苑玲沒有說要請我，我也不好意思，因為我想把那包甲基安非他命帶回家自己施用，我就用遊戲點數卡
300元，加上700元湊成1,000元，把錢拿給蔣苑玲，蔣苑玲一開始說不收，但後來也沒有拒絕，那天蔣苑玲就沒有把遊戲點數卡的錢給我等語，本院審理時仍為相同之陳述，已如前述，又雙方聯絡見面過程及地點，並有通訊監察譯文可佐，足証被告確有販賣1小包1千元安非他命予林建勳，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其販賣第二級毒品犯行已堪認定。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有。核被告蔣苑玲販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又有期受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。查被告前因犯施用毒品共2罪，經臺灣高雄地方法院以
106年度訴字第9號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣於107年8月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘應依前揭規定加重其刑。至司法院大法官釋字第775號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件被告前已屢犯毒品類型之案件，顯對刑罰之感應力薄弱，不符行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故仍應依累犯規加重其刑。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告於偵查中雖供稱其毒品來源為綽號「V哥」 林啟生 、 謝秉康 及 劉杰鳴 等語（見警卷第14頁，偵卷第156-162頁），惟此部分業據林啟生否認在卷（見偵卷第189-195、199-200頁），又謝秉康、劉杰鳴部分經函請鳳山分局追查，經鳳山分局借提被告蔣苑玲訊問其與「謝秉康」、「劉杰鳴」間通訊監察譯文而製作筆錄，有無因被告蔣苑玲供述之指證而查獲毒品來源，經該分局雖函覆：「蔣苑玲供述毒品來源係向上游謝秉康購得，本分局聲請通訊監察獲准，並於108年12月11日執臺灣高雄地院核發108年聲搜第001448號對上游謝秉康住處查扣聯絡販賣用iphone手機，且對販毒事宜坦承不諱，全案於109年1月14日以高市警鳳分偵字第10970010000號移送高雄地檢署偵辦。（附件1謝秉康刑事案件移送書，見上訴卷第157-162頁）；另「劉杰鳴」部分則因使用電話均斷線且至其現居地蒐證均未發現不法事證，此部分未處理」，此有高雄市政府警察局鳳山分局109年3月18日高市警鳳分偵字第10970978900號函暨檢附之109年3月16日職務報告、謝秉康之刑事案件移送書、108年聲監續字第481、1208號通訊監察譯文表（見本院卷第143-151頁），惟所查獲謝秉康出售毒品予蔣苑玲、 朱智用 、 邱曉玟 3人，日期分別是
108年6月30日、108年10月7日、108年10月30日（見本院卷第158頁警方移送書），日期均在本件犯罪日期108年
5月13日19時9分許之後，依現行實務見解，「所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘上訴人供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。若上訴人販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯事後所供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因上訴人之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。申言之，上訴人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂上訴人一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。」此有最高法院109年台上字第1805、1060、2188號刑事判決可資參照。是本件仍不得謂被告蔣苑玲因本件販賣有供出毒品來源而查獲上手，是尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
三、原審就被告蔣苑玲販賣第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告蔣苑玲明知毒品戕害施用者之身心健康，嚴重影響社會秩序，仍無視法律禁令，販賣甲基安非他命與證人林建勳，犯罪所生危害非輕，其販賣第二級毒品數量金額不多，及其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況，其自述學歷為國小畢業、無業、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第286頁）等一切情狀，此部分量處有期徒刑7年6月。有關沒收部分並說明如下：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。查扣案如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話1支，及未扣案門號0000000000號SIM卡、門號0000000000號SIM卡各1枚，業據被告蔣苑玲坦承係其所有等語（見警卷第9、11-12頁，原審卷第59頁），復經認定係供本件販賣第二級毒品犯行所用，已如前述，均應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第二級毒品犯行，宣告沒收之，其中未扣案部分，並均諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查本件被告已收取如事實欄所載販毒所得價值300遊戲點數卡及現金700元完畢，業經本院認定如前，係屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別隨同被告所犯販賣第二級毒品犯行，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴否認販賣第二級毒品，為無理由，此部分應予駁回。
乙、撤銷改判無罪部分（即被訴販賣第一級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告蔣苑玲基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108年4月22日14時17分許，使用其所有如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話搭載門號0000000000號SIM卡（其中SIM卡未扣案）與 林妍衣 聯繫見面，雙方達成買賣海洛因之合意，蔣苑玲即於同日14時40分許稍後，在高雄市○○區○○街○○○號「包公廟」前，交付海洛因1小包（重量不詳，惟無證據證明純質淨重10公克以上）與林妍衣，並當場收取價金新臺幣（下同）500元完畢（未扣案），藉此賺取價差以營利。因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告蔣苑玲此部分涉有毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以上揭事實，業据証人即購毒者林妍衣於警訊及偵查中指証綦詳，並有通聯譯文可稽等語，為其論据。
三、訊据被告蔣苑玲否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：當天我並沒有跟林妍衣見到面，我也沒有販賣海洛因給她等語。經查：
（一）108年4月22日下午2點17分開始，被告陸陸續續跟林妍衣的通訊，其監察譯文的內容，只能表示他們二人有約見面，只是確認要去哪裡見面，被告陳述說林妍衣有欠她錢要還她，而且探視朋友，事實上這部分跟林妍衣在偵查中的證述相符，因為她跟她先生說要還被告錢，被告說朋友生病住院約見面、被告介紹工作、被告勸證人戒毒等事項，此部分二人的陳述尚屬一致，証人林妍衣表示是她第一次跟被告買海洛因毒品，但是由該譯文內容無法看出見面目的是要購買毒品的意思，是證人林妍衣單一之陳述，尚需有補強證據為之補強始可採為論罪之依據。
（二）再觀之雙方對話通訊監察譯文紀錄如下：2019/04/22
14:17:00000000000->000000000/林妍衣<<簡訊內容>> 阿雪 抱歉你再多等等進去吹冷氣，到前一分密你。
2019/04/22
14:18:00000000000<-000000000/林妍衣<<簡訊內容>>妳在那裡我過去就好我還要去別的地方2019/04/22
14:18:00000000000<-000000000/林妍衣<<簡訊內容>>我跟我老公，女兒在車上喔！2019/04/22
14:19:00000000000->000000000/林妍衣
B：(女)喂。
A：(女)喂，我是(模糊）還是騎摩托車？
B：我騎、我騎，我開車。
A：你開車呢，要不然你過來嘿。
B：哪裡。
A：ㄟ，我想一下。2019/04/22
14:20:00000000000->000000000/林妍衣
B：(女)喂。
A：(女)喂， 力行 高中門口好了。
B：哪裡啊？
A：力行高中。
B：喔，力行喔？
A：對阿，他以前叫甚麼名字我忘記了。
B：喔好。
A：就旁邊就是鳳屏路一間。
B：好好好。
A：慢慢開來就好，不急。2019/04/22
14:21:00000000000<--000000000/林妍衣
B：(女)姊，你在跟我重說一次好嗎？
A：(女）力行高中，我用打字的好了。
B：好好。2019/04/22
14:28:00000000000<-000000000/林妍衣
B：(女)喂。
A：(女)喂，我知道阿，你別再打了。
B：沒阿，我要跟你說我找不到，我找不到。
A：喔，歹勢、歹勢。
B：以前的 鳳新 對嗎？
A：對對對。
B：這樣我們到了，在前面，靠邀。
A：我們到了，別再打了。
B：好好好。2019/04/22
14:36:00000000000<-000000000/林妍衣<<簡訊內容>>到了呢？2019/04/22
14:40:00000000000<--000000000/林妍衣<<簡訊內容>>我在大門口由前述雙方通訊監察譯文，未見足以辨明或疑似為交易毒品品項、數量及價金之隱晦言語或暗語代號等，該通訊監察譯文內容，也無法証明被告蔣苑玲販賣500元海洛因予証人林妍衣。
（三）又通訊監察譯文裡面沒有提及二人要改到大寮包公廟見面，林妍衣在107年7月3日偵查中表示她在4月22日下午
2點40分傳的簡訊，關於此通簡訊，林妍衣原提大門口是指汽車旅館，後來又謂改成包公廟，但是如何改到包公廟她的證述內容語意不清，所以有無在包公廟見面尚有疑義，又經比對從下午2點17分被告跟林妍衣的通訊監察，被告手機的基地台是在○○○區○○路○○○號」（見偵查卷第19、20頁通訊監察譯文所載基地台位置），直到下午2點40分林妍衣所說我在大門口，基地台也是○○○區○○路，所以被告沒有移動，大寮民族路跟包公廟距離7公里（本院卷第290-1頁google地圖），衡情被告亦無可能在
2分鐘內可以到達距離約7公里之包公廟，故起訴書認被告與林妍衣於108年4月22日14時42分許，在高雄市大寮區包公廟門口交易第一級毒品海洛因1小包5百元，亦與實際路程現況及卷証資料不符。
綜上所述，因只憑証人林妍衣單一之指述，尚不能証明被告確有販賣第一級毒品海洛因給証人林妍衣，而依前述通訊監察譯文內容，因無暗語、代號或明顯用語可証明被告販賣50
0元海洛因予証人林妍衣，被告於108年4月22日14時17分22秒起至同日14時40分54秒與證人林妍衣聯繫期間，被告手機基地台位置均位於「高雄市○○區○○里○○路○○○號」處，衡情被告也不可能於2分鐘內由大寮民族趕路到距離7公里之包公廟之理，此外復卷內亦查無其他確切証据証明被告有販賣第一級毒品海洛因証人予林妍衣情事，其此部分犯罪即屬不能証明。
四、原審不察，此部分遽予論科，尚有未洽，被告蔣苑玲上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷，並改為被告蔣苑玲此部分無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經一審檢察官鄭益雄提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月10日
書記官黃楠婷【附表一】┌─┬────┬──────────┬──────────┐│編│起訴事實│原審判決主文│本院判決主文││號││││├─┼────┼──────────┼──────────┤│1│如原審判│蔣苑玲販賣第一級毒品│原判決撤銷。│││決事實欄│，累犯，處有期徒刑拾│蔣苑玲無罪。│││一㈠所載│伍年陸月。│││││扣案如附表二編號1所│││││示之物，沒收；未扣案│││││之門號0000000│││││○○○號SIM卡壹枚、│││││現金新臺幣伍佰元，均│││││沒收，於全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收│││││時，均追徵其價額。││├─┼────┼──────────┼──────────┤│2│如原審判│蔣苑玲販賣第二級毒品│上訴駁回。│││決事實欄│，累犯，處有期徒刑柒││││一㈡所載│年陸月。│││││扣案如附表二編號1所│││││示之物，沒收；未扣案│││││之門號0000000│││││○○○號SIM卡壹枚、│││││價值新臺幣參佰元遊戲│││││點數卡、現金新臺幣柒│││││佰元，均沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜│││││執行沒收時，均追徵其│││││價額。││├─┼────┼──────────┼──────────┤│3│如事實欄│蔣苑玲施用第二級毒品│略（未上訴）│││一㈢所載│，累犯，處有期徒刑伍│││││月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。│││││扣案如附表二編號2所│││││示之物，沒收。││├─┼────┼──────────┼──────────┤│4│如事實欄│蔣苑玲施用第一級毒品│略（未上訴）│││一㈣所載│，累犯，處有期徒刑捌│││││月。│││││扣案如附表二編號3所│││││示之物，沒收；如附表│││││二編號4所示之物，沒│││││收銷燬。││└─┴────┴──────────┴──────────┘【附表二】┌─┬────────────┬─────────────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼────────────┼─────────────┤│1│三星廠牌行動電話1支（序│被告所有供附表一編號1、2│││號000000000000000號）│所載販賣毒品犯行所用之物│├─┼────────────┼─────────────┤│2│吸食器1組│被告所有供附表一編號3所載││││犯罪所用之物│├─┼────────────┼─────────────┤│3│注射針筒2支│被告所有供附表一編號4所載││││犯罪所用之物│├─┼────────────┼─────────────┤│4│第一級毒品海洛因1包（含│被告所有如附表一編號4所載│││包裝袋1只、驗前淨重0.10│施用毒品犯行剩餘之第一級毒│││7公克、驗餘淨重0.097公│品│││克）││└─┴────────────┴─────────────┘【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。