裁判字號：最高法院110年台上字第453號刑事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第453號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲上訴人即被告蔣苑玲選任辯護人孫嘉男律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月10日第二審判決（109年度上訴字第73號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第2056號，108年度偵字第12767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣第二級毒品）部分：
一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人即被告蔣苑玲販賣第二級毒品罪刑及諭知沒收、追徵之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按證據之證明力固屬於法院本於確信自由判斷，然證據本身如對於待證事實之判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白與所指毒品交易具有證據上必然之關聯性及同一性，始足與焉。
三、原判決認定被告有其事實欄所載販賣毒品甲基安非他命予 林建勳 之犯行，依理由之記載，係以證人林建勳於偵查及第一審之證詞、被告之供述，以及卷附通訊監察譯文為其主要論據，並說明林建勳於原審所述不確定毒品甲基安非他命交易確切時間乃記憶模糊所致，酌以被告與林建勳無糾紛，自陳交付毒品甲基安非他命，並取得林建勳交付價值新臺幣（下同）300元遊戲點數卡，足為林建勳不利證詞之佐證等旨（見原判決第3頁第10行至第5頁第28行）。然被告始終否認有林建勳指證販賣毒品甲基安非他命之犯行，並否認有於被訴時間（即民國108年5月13日19時30分）在高雄市○○區○○○路○○○號「鳳林釣蝦場」（下稱鳳林釣蝦場）包廂內與林建勳見面之事實，原判決就所執為有罪論證之通訊監察譯文內容究有如何與「毒品」、「雙方已見面交易」有關之待證事實，未予臚列或摘記說明憑以認定之理由，已嫌理由欠備。又依卷附經原審調取之完整通訊監察譯文內容及所示相關基地臺位置，所載倘屬無誤，似僅止於證明被告原委託林建勳代買遊戲點數及相約至「鳳林釣蝦場」見面，且其中關於被告嗣陸續傳送「必須先回家一趟，你們到時，可以先看電視」、「點數不用買」、「蛋糕賣完了，買的東西全部不用了，我已買了」等簡訊時，其手機基地臺位置似已離開鳳林釣蝦場附近往北移動至高雄市○○區○○路○○○號7樓，再○○○區○○街○○號11樓，未見有再移回鳳林釣蝦場附近，而細譯上揭通訊監察譯文內容，林建勳於同（13）日19時09分
09秒與被告通話時表示「還沒」到鳳林釣蝦場，20時36分26秒之後陸續傳送「我們倆在妳家樓下」、「我們倆在釣蝦場等妳嗎」、「等妳方便出來，我們再聯絡」等簡訊予被告，21時18分03秒雙方再次電話聯繫，被告要求林建勳先至鳳林釣蝦場包廂等候，並稱洗澡後再過去，林建勳於23時43分45秒再次傳送簡訊「姐，要來了嗎」，被告則回覆「抱歉，還不能出去」等旨對話（見原審卷第167至171頁），似又與林建勳所證有於108年5月13日19時30分在鳳林釣蝦場包廂內用遊戲點數300元加上現金700元湊成1000元價金向被告拿取毒品甲基安非他命等情節不相適合，林建勳於原審復指稱警詢時只有看一開始的簡訊，未看過原審卷第167至170頁通訊監察譯文，其在鳳林釣蝦場與被告見過4、5次面，譯文當日被告沒有到鳳林釣蝦場，當日是否有買300元的遊戲卡不記憶，僅記得有以遊戲點數及現金向被告拿毒品甲基安非他命，但無法確定為當日（同上卷第268至272頁），所供如亦無訛，林建勳先前指證有於被訴時間地點與被告見面交易毒品之事實，其憑信性即非無疑，原判決復未說明，依上揭證據資料，如何達於客觀事實可得確定之程度，而無礙於被告此部分被訴販賣毒品甲基安非他命犯行同一性之辨別理由。則似此情形，如何得認僅憑被告供述及上揭通訊監察譯文，即足資憑斷被告確有本次毒品交易，而足為增強林建勳指證真確性之補強證據？原審未詳加析究，並為必要之說明，遽論以販賣第二級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。被告上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（被訴販賣第一級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108年4月22日14時17分許，使用門號0000000000號行動電話與 林妍衣 聯繫見面，雙方達成買賣海洛因之合意，被告即於同日14時40分許稍後，在高雄市○○區○○街○○○號「包公廟」前交付海洛因1小包予林妍衣，並當場收取價金500元，因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由甚詳，有卷存資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：依卷證資料所載，被告於警詢經警提示與證人林妍衣間之電聯內容後，答稱：林妍衣約我108年4月22日在包公廟見面並拿700元及兩杯紅茶請我，我是自行開車前往，復於偵訊、羈押庭或第一審訊問時陳稱當天有與林妍衣約在包公廟見面，是林妍衣先生載她來的；確實在當日下午2點30分到3點左右在包公廟與林妍衣見面等旨。被告乃智識正常之人，多次自承與林妍衣通話後在包公廟見面，若非親身經歷，不可能有此一致陳述，其事後否認2人見面，不足採信；林妍衣偵審一致證稱其於108年4月22日下午有與被告在包公廟見面，拿500元向被告買一包海洛因等語明確，於第一審更稱：跟被告購毒時間約（下午）3、4點，原約在後庄派出所斜對面的汽車旅館外，因被告一直在忙，約
3點多才確定約在包公廟，被告介紹工作給我時，我們聊及這塊，她就說不要說，直接約見面，我是到了之後才跟她說要多少等情，核與被告於第一審供稱「108年4月22日下午2點30分到3點左右有在包公廟與林妍衣見面」相符，足證彼等在包公廟見面交易毒品時間應為同（22）日下午3時許，原審未審酌林妍衣證詞、被告供述及毒販間為減少查緝風險，多隱密進行以暗語聯絡，或以相約見面之方式暗示交易訊息，而為整體之綜合觀察，率認彼等有無在包公廟見面尚有疑義及依被告手機基地臺位置與包公廟距離約7公里，而為無罪之諭知，顯係割裂有關聯性之證據，採證認事有違經驗及論理法則。
四、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯罪，已逐一載明：被告始終否認犯罪，就其坦承與林妍衣相約見面之目的，與林妍衣偵查所證部分情節尚屬一致，卷附通訊監察譯文內容，僅止於證明雙方多次聯繫相約見面，未見足以辨別或疑似為毒品交易品項、數量及價金之隱諱言語或暗語代號，是否與毒品交易有關尚有可疑，無從據以補強林妍衣指證被告有為本次販賣毒品海洛因犯行，復勾稽上揭譯文內容及被告手機之基地臺位置各情，以彼等相約見面後未見有變更地點至「包公廟」之通話內容，期間被告手機基地臺位置亦無移動，據以說明僅林妍衣單一指證，無其他積極證據足資證明被告有販賣毒品海洛因予林妍衣之事實，因而無從為認定被告有被訴販賣第一級毒品之犯行而為有罪判決之心證理由綦詳，核其論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無檢察官所指論斷有違毒品交易慣例或悖於經驗法則等違法可言。又原判決依調查所得，已載明僅憑林妍衣之證言及通訊監察譯文，何以尚難遽認被告有被訴本件販賣第一級毒品犯行之論證，縱未同時說明被告曾坦承在包公廟與林妍衣見面而無涉可證明販賣毒品構成要件等情如何不足採為其不利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨，究與判決不備理由之違法情形有間，要非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有被訴販賣第一級毒品之犯行而為有罪之心證，已記明其認定之理由，因而為被告有利之認定， 於法洵 無違誤。檢察官上訴意旨猶執依林妍衣之指證、被告多次供述及通訊監察譯文，足證彼等確有於上揭時地見面交易毒品海洛因，原判決所為有利被告之認定，有違毒品交易慣習，並有採證違反經驗及論理法則等前情，指摘原判決此部分違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件僅被告就本部分第一審論處有罪部分上訴第二審，另被訴販賣毒品海洛因予 劉宗 原經第一審諭知無罪部分，未經檢察官上訴而告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年9月29日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官楊力進法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月30日