臺灣高雄地方法院108年度訴字第485號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第485號刑事判決

裁判日期：民國108年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第485號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔣苑玲選任辯護人孫嘉男律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第12767號、108年度毒偵字第2056號），本院判決如下：
主文蔣苑玲犯如附表一編號1至4所示之罪，分別處如附表一編號1至4「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾陸年肆月。
其他被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、蔣苑玲（綽號 小琪 ）前於民國102年間因施用毒品，經本院以102年度毒聲字第198號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以102年度毒聲字第611號裁定令入戒治處所強制戒治，於103年5月15日停止處分執行出監後，5年內因再犯施用毒品共2罪，經本院以106年度訴字第9號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑
8月確定，嗣於107年8月29日易科罰金執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、施用及持有，仍分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108年4月22日14時
17分許，使用其所有如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話搭載門號0000000000號SIM卡（其中SIM卡未扣案）與 林妍衣 聯繫見面，雙方達成買賣海洛因之合意，蔣苑玲即於同日14時40分許稍後，在高雄市○○區○○街○○○號「包公廟」前，交付海洛因1小包（重量不詳，惟無證據證明純質淨重10公克以上）與林妍衣，並當場收取價金新臺幣（下同）
500元完畢（未扣案），藉此賺取價差以營利。㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年5月13日19時
9分許，使用其所有如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話搭載門號0000000000號SIM卡（其中SIM卡未扣案）與 林建勳 聯繫見面，雙方達成買賣甲基安非他命之合意，蔣苑玲即於同日19時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「鳳林釣蝦場」包廂內，交付甲基安非他命1小包（重量不詳，惟無證據證明純質淨重20公克以上）與林建勳，並當場收取充作價金之價值300元遊戲點數卡及現金700元完畢（均未扣案），藉此賺取價差以營利。
㈢基於施用第二級毒品之犯意，於108年6月30日8時許，在
高雄市○○區○○街○○○巷○號住處內，使用其所有如附表二編號2所示之吸食器，以燒烤煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈣基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月1日9時許，在
上址住處內，使用其所有如附表二編號3所示之注射針筒，以摻水注射之方式，施用海洛因1次。嗣經員警對蔣苑玲前述行動電話進行通訊監察，並於108年7月2日18時3分許持搜索票執行搜索，在蔣苑玲上址住處內，扣得如附表二編號1至4所示施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋
1只，驗前淨重、驗餘淨重詳如附表二編號4所載）、前揭供販毒聯繫之三星廠牌行動電話1支、供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、供施用海洛因所用之注射針筒2支等物，再經員警對蔣苑玲採尿送驗，因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人林妍衣、林建勳於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人林妍衣、林建勳於本院審理時到庭所為之證述，核與其等於警詢陳述之內容大致相符，被告蔣苑玲（下稱被告）及其辯護人復表明不同意上開警詢中之陳述具有證據能力（見本院108年度訴字第485號卷〈下稱本院卷〉第56頁），是證人林妍衣、林建勳於警詢之陳述，均屬傳聞證據，且不符合傳聞法則例外，均無證據能力。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項
證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第56頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認於事實欄一㈠所載時、地與證人林妍衣約定見面，並曾自證人 林妍衣處 取得500元款項；且於事實欄一㈡所載時、地交付證人林建勳甲基安非他命，並取得300元遊戲點數卡；另坦承有如事實欄一㈢、㈣所載施用第一、二級毒品犯行等情，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，並辯稱：事實欄一㈠部分，當天我並沒有跟林妍衣見到面；事實欄一㈡部分，當天我是請林建勳幫我買遊戲點數卡，林建勳到了之後，我拿甲基安非他命出來請林建勳云云。
經查：
㈠販賣第一、二級毒品（即事實欄一㈠、㈡）部分
1.被告於108年4月22日14時17分許，使用其所有如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話搭載門號0000000000號SIM卡與證人林妍衣聯繫，並約定於同日稍晚許在高雄市○○區○○街○○○號「包公廟」前見面，且被告曾在上開地點自證人林妍衣處取得現金500元；另被告於108年5月13日19時9分許，使用上開行動電話搭載門號0000000000號SIM卡與證人林建勳聯繫，被告即於同日19時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「鳳林釣蝦場」包廂內，交付甲基安非他命
1小包與證人林建勳，並當場自證人林建勳處取得價值300元遊戲點數卡等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第7-11頁，臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12767號卷〈下稱偵卷〉第122-123、162-163頁，本院108年度聲羈字第363號卷〈下稱聲羈卷〉第19-33頁，本院卷第55-59、151、221-224頁），且經證人林妍衣、林建勳於偵訊及本院審理時分別證述明確（見偵卷第39-41、95-97、210-213頁，本院卷第155-176、177-188頁），並有本院108年度聲搜字第752號搜索票（受搜索人：蔣苑玲，搜索地點：高雄市○○區○○街○○○巷○號）、高雄市政府警察局鳳山分局108年7月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院108年度聲監字第481號通訊監察書（監察門號：序號000000000000000號，監察期間：108年4月10日至108年5月9日）、本院108年度聲監續字第1208號通訊監察書（監察門號：序號000000000000000號，監察期間：108年5月9日至108年6月7日）、通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第35-42頁，高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10872121500號卷第25-26、29-30頁，偵卷第13、19-20、51、55、265頁），及如附表二編號1所示被告使用之三星廠牌行動電話1支扣案為憑（見本院卷第71頁），此部分之事實，自堪先予認定。
2.被告有與證人林妍衣達成買賣海洛因之合意，於前揭時、地販賣海洛因1小包與證人林妍衣並收訖價金500元①證人林妍衣於偵訊及本院審理時均證稱：我的綽號是「 阿雪
」，我跟蔣苑玲認識兩年多，蔣苑玲知道我有在施用海洛因，也有說到可以跟她買，蔣苑玲說電話裡都不要說，直接看約在哪裡就好，因為怕被抓到，108年4月22日那天，是我打給蔣苑玲，直接問蔣苑玲說在哪裡我要過去找她，蔣苑玲就知道我要買海洛因，因為那天蔣苑玲在忙，中間一直有換見面地點，後來是下午在「包公廟」見到面，我拿500元給蔣苑玲，蔣苑玲就給我1小包海洛因，我後來有施用，是海洛因沒錯，我沒有欠蔣苑玲錢，拿500元給蔣苑玲，就是拿海洛因的錢，不是欠蔣苑玲錢等語（見偵卷第39-41、212-213頁，本院卷第155-158、162-164、167、169-173、175-176頁），且與被告當庭數次對質（見偵卷第213頁，本院卷第177頁），前後證述始終一致；復與雙方通訊監察譯文內容略以：「（108年4月22日14時17分22秒）阿雪抱歉你再多等等進去吹冷氣，到前一分密你；（108年4月22日14時18分15秒）妳在哪裡我過去就好我還要去別的地方……（108年4月22日14時36分38秒）到了呢；（108年4月22日14時40分54秒）我在大門口。」等語相符（見偵卷第19-20頁）；佐以證人林妍衣確有施用第一級毒品海洛因前科，亦有內政部警政署刑案資訊系統查詢資料在卷可考（見偵卷第31-33頁），是證人林妍衣前揭證述，並無瑕疵可指，且與一般社會經驗法則相符，復有上開客觀事證足以補強，已具有相當之憑信性。
②再者，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均自承：我跟林
妍衣認識2年，是一起施用第一級毒品的朋友，有一起合資買過毒品，當天我有在包公廟那邊跟林妍衣見面，是自己從汽車旅館開車過去，林妍衣有拿錢給我沒錯等語（見警卷第9-11頁，偵卷第122頁，聲羈卷第21-25頁，本院卷第57頁），亦與證人林妍衣指述內容勾稽互核；衡情毒品買賣係政府嚴厲查緝之重大違法行為，且因毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，屬通訊保障及監察法所定得核發通訊監察書之犯罪類型，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，此情早為毒品交易雙方所知悉，是為避免毒品買賣行為遭查緝，現今毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤，乃被告與證人林妍衣原先即係因施用第一級毒品海洛因認識，雙方與毒品之間並非毫無緣由，又別無特殊情誼，雙方聯繫內容又刻意迴避見面原因，證人林妍衣與被告當日更係專程開車前往約定地點見面，但雙方見面時間又非長，僅在「包公廟」門口略有交集雙方即各自離去，且證人林妍衣當日確實有拿取現金500元交付被告等客觀情狀，在在與一般毒品交易模式吻合一致，足徵證人林妍衣前揭指述，確與事實相符，被告先辯稱證人林妍衣交付現金係要還錢云云，於本院審判期日再改稱未與證人林妍衣見面云云，均與卷內事證不符，並不可採。勾稽上情，已足認定被告確有與證人林妍衣達成買賣海洛因之合意，於108年4月22日14時40分許稍後，在「包公廟」前，販賣海洛因1小包與證人林妍衣並收訖價金500元無疑。
3.被告有與證人林建勳達成買賣甲基安非他命之合意，於前揭時、地販賣甲基安非他命1小包與證人林建勳，並收迄價值
300元遊戲點數卡及現金700元充作價金①證人林建勳於偵訊及本院審理時均證稱：108年5月13日當
天是蔣苑玲先約我去釣蝦場見面，請我幫忙買300元遊戲卡點數，電話裡有跟我說怎麼過去，見面之後，我問蔣苑玲身上有沒有毒品「糖啊」，蔣苑玲就丟了1包甲基安非他命出來，我把毒品帶回家後有施用，那是甲基安非他命沒錯等語（見偵卷第209-212頁，本院卷第177-182頁），前後證述內容一致，並有卷附雙方通訊監察譯文可參（見偵卷第55頁），復與被告於偵查及本院審理時均自承：我跟林建勳之間沒有糾紛，當天我請林建勳買遊戲點數卡過來，林建勳到的時候，我有拿甲基安非他命給林建勳等語相符（見警卷第13頁，偵卷第123頁，聲羈卷第23頁，本院卷第57-58、223-
224頁），佐以證人林建勳前確有施用第二級毒品甲基安非他命前科犯行，亦有卷附內政部警政署刑案資訊系統查詢資料可參（見偵卷第71-91頁），是證人林建勳前揭證述之憑信性，已然甚高。
②又證人林建勳於偵訊及本院審理時均證稱：我認識蔣苑玲沒
多久，我覺得當天那包甲基安非他命價值大概1,000元，是外面的行情價，蔣苑玲沒有說要請我，我也不好意思，因為我想把那包甲基安非他命帶回家自己施用，我就用遊戲點數卡300元，加上700元湊成1,000元，把錢拿給蔣苑玲，蔣苑玲一開始說不收，但後來也沒有拒絕，那天蔣苑玲就沒有把遊戲點數卡的錢給我等語（見偵卷第209-212頁，本院卷第183-187頁），衡情證人林建勳與被告關係尚屬良好，別無仇隙，被告復已自承當日確有交付甲基安非他命與證人林建勳，已如前述，對於證人林建勳而言，實無甘冒偽證刑責相繩，再行設詞構陷被告之理；且政府對於毒品查禁森嚴且重罰不予寬貸，毒品實屬量微價高之物，一般毒品施用者間，固偶有互通有無共同施用之情，惟如無其他特殊情誼，尚無免費提供毒品與其他毒品施用者攜回獨自施用之情，尤以被告於偵查及本院審理時更自承：林建勳是我朋友的朋友，不是很熟，因為林建勳收入比較穩定，我就請林建勳幫我買點數，等我老公給我錢，我再給林建勳錢，甲基安非他命很貴，我只剩那1包而已，當天林建勳有給我300元點數卡等語（見聲羈卷第23、27頁，本院卷第223頁），顯見被告經濟情況亦不甚寬裕，取得毒品成本所費不貲，且被告當日確實有自證人林建勳取得價值300元遊戲點數卡，益徵被告先辯稱係證人林建勳自行取走甲基安非他命云云，再辯稱係其無償轉讓證人林建勳云云，均屬避重就輕卸責之詞，並不可採，證人林建勳前揭證述，確堪採信，足認被告與證人林建勳確有達成買賣甲基安非他命之合意，於前揭時、地販賣甲基安非他命1包與證人林建勳，並收迄價值300元遊戲點數卡及現金700元充作價金無訛。
4.末販賣海洛因、甲基安非他命等毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，而為各種風險評估，而有不同標準，販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告自承：林妍衣是朋友介紹我認識的；林建勳是朋友的朋友，我也不熟，林建勳給我的遊戲點數卡我拿去賣賺差價等語（見聲羈卷第21-25頁），依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，如無特殊情誼，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，堪認被告前述販賣毒品與證人林妍衣、林建勳犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。
5.綜上，此部分事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品犯行，均堪認定。
㈡施用第一、二級毒品（即事實欄一㈢、㈣）部分
1.此部分事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第15-16頁，偵卷第121-122頁，本院卷第55-5
9、151、220頁），並有本院108年度聲搜字第752號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局108年7月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、毒品初步檢驗報告單暨檢驗照片、採尿檢驗同意書、尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108年7月24日尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院108年8月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（見警卷第35-41、45-51頁，偵卷第143-14
5、261頁），復有如附表二編號2至4所示被告施用剩餘之海洛因1包、供施用安非他命之吸食器1組、供施用海洛因之注射針筒2支等物扣案可稽（見本院卷第69頁），足認被告上開任意性自白，確與客觀事實相符。
2.又被告前於102年間因施用毒品，經本院以102年度毒聲字第198號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以102年度毒聲字第611號令入戒治處所強制戒治，於103年5月15日停止處分執行出監後，5年內因再犯施用毒品共2罪，經本院以106年度訴字第9號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣於107年8月29日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見前科資料卷），其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，既曾再犯施用毒品，已非屬毒品危害防制條例第20條所定初犯或5年後再犯之情形，依同條例第23條規定，自應追訴處罰。是此部分事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，均堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不得非法販賣、施用及持有。核被告所為，如事實欄一㈠所載犯行，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一㈡所載犯行，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈢所載犯行，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如事實欄一㈣所載犯行，則係犯同條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。其持有各該毒品之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第一、二級毒品與施用第一、二級毒品共4罪間，行為態樣有異、販賣對象不同，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重與減輕
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。查被告前因犯施用毒品共2罪，經本院以106年度訴字第9號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣於107年8月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘均應依前揭規定加重其刑。至司法院大法官釋字第775號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件被告前已屢犯毒品類型之案件，顯對刑罰之感應力薄弱，不符行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，自無上開解釋意旨適用。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為如事實欄一㈠所載販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以被告販賣金額僅為500元，毒品數量非多（無證據證明純質淨重已達10公克以上），較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，兼衡其本身亦沾染施用海洛因之惡習，已如前述，本院認縱科以法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重之情，爰就如事實欄一㈠所載犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，併與前開累犯加重規定，依同法第71條第
1項規定，先加後減之。
3.末犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告於偵查中雖供稱其毒品來源為綽號「V哥」 林啟生 、 謝秉康 及 劉杰鳴 等語（見警卷第14頁，偵卷第156-162頁），惟此部分業據林啟生否認在卷（見偵卷第189-195、199-200頁），卷內復無其他事證，迄至本案辯論終結，偵查機關均未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕之規定未符，尚不得援以減免其刑，併此敘明。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除構成累犯部分不重覆評價以外，另有違反肅清煙毒條例、藥事法、毒品危害防制條例等相關前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見前科資料卷），明知毒品戕害施用者之身心健康，嚴重影響社會秩序，仍無視法律禁令，除自身施用海洛因、甲基安非他命以外，更分別販賣海洛因、甲基安非他命與證人林妍衣、林建勳，犯罪所生危害非輕；惟念被告販賣第一、二級毒品數量金額非鉅；兼衡其犯後坦承施用第一、二級毒品犯行，惟始終否認販賣第一、二級毒品，未能正視其非行之不同犯後態度；另被告自述學歷為國小畢業、無業、家庭經濟狀況勉持等語（見警卷第3頁），暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「罪刑及沒收欄」所示之刑，並就其中得易科罰金之罪（即附表一編號3）部分，諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈣定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當原則，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被告所犯如事實欄一㈠、㈡、㈣所載販賣第一、二級毒品及施用第一級毒品共3罪間，部分犯罪態樣類似，犯罪時間集中於108年4月22日至同年7月
1日間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯如事實欄一㈠、㈡、㈣所載各罪，定其應執行刑如主文所示。至被告所犯如事實欄一㈢所載施用第二級毒品罪部分，係屬得易科罰金之罪，不得逕與前揭不得易科罰金之罪併合處罰，應予分別執行，或另由被告請求檢察官聲請合併定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收之宣告㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號4所示之海洛因1包，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，復經被告供承係本案施用剩餘等語（見本院卷第59頁），前開海洛因之包裝袋1只，則含有微量之海洛因殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第一級毒品，隨同被告所犯施用第一級毒品罪，宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。查扣案如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話1支，及未扣案門號0000000000號SIM卡、門號0000000000號SIM卡各1枚，業據被告坦承係其所有等語（見警卷第9、11-12頁，本院卷第59頁），復經本院認定係供本件販賣第一、二級毒品犯行所用，已如前述，均應依前揭規定，分別隨同被告所犯販賣第一、二級毒品犯行，宣告沒收之，其中未扣案部分，並均諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號2、3所示之吸食器1組、注射針筒2支，業據被告坦承係其所有分別供施用第二、一級毒品所用之物等語（見本院卷第59頁），且非專供施用毒品之器具，性質上屬被告所有供犯罪所用之物，均應依前揭規定，分別隨同被告前揭施用第一、二級毒品犯行，宣告沒收之。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查本件被告已收取如事實欄一㈠、㈡所載販毒所得現金500元、價值300遊戲點數卡及現金700元完畢，業經本院認定如前，係屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別隨同被告所犯販賣第一、二級毒品犯行，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之
物，併執行之。至於其餘扣案之行動電話、平板電腦等物，固據被告陳稱係其所有等語（見本院卷第59頁），惟查無其他證據足認與本件販賣第一、二級或施用第一、二級毒品犯行有何關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於108年6月20日8時30分，在高雄市大寮區中庄消防局旁巷子內，以1,000元代價，出售海洛因予 劉宗原 。因認被告此部分另涉同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，自無庸就所持之證據是否具有證據能力加以論敘。本案既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告及辯護人互為辯論，已完足合法之調查程序，被告及其辯護人雖主張下述部分證據欠缺證據能力，本院亦得逕採列全案證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以證人劉宗原之證述、雙方通訊軟體LINE對話紀錄及前述扣案第一級毒品海洛因（即施用第一級毒品有罪部分），為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：劉宗原有欠我錢，當天我是要跟劉宗原討錢，不是要賣海洛因給劉宗原等語。
經查：
㈠證人劉宗原於第一次警詢時證稱：我有於108年7月3日施
用海洛因，是在武慶路那邊用1,000元跟不知名的人買的等語（見偵卷第223-225頁）；於第二次警詢、偵訊時則證稱：我曾於108年6月20日8時35分許在中庄消防局旁邊巷子內，向蔣苑玲購買1,000元海洛因等語（見偵卷第227-228、255-257頁），惟於本院審理時又改稱：我有欠蔣苑玲錢，那天去中庄消防局是蔣苑玲要跟我要錢，那天我沒有跟蔣苑玲買毒品，之前在警局跟地檢署那邊，我以為是指證另一個人武慶路的案件，所以才說有拿東西，我當時也不知道蔣苑玲的本名，不知道警察跟檢察官是在指蔣苑玲，我是有跟蔣苑玲買過1次毒品，但不是108年6月20日那天在中庄消防局等語（見本院卷第189-218頁），是證人劉宗原前後指述不一，非無瑕疵可指，指述內容是否屬實，並非無疑，自應調查其他補強證據，以查其是否與事實相符。
㈡再質之雙方通訊軟體LINE對話紀錄略以：「
（108年6月20日）蔣苑玲（下稱蔣）：你下班了嘛？劉宗原（下稱劉）：下班了，我在家。
蔣：嗯，中庄消防局等你。
劉：好。
蔣：到了密我騎慢點。
劉：到了。
（108年6月21日）蔣：今天21號，可以了吧？幫我買一張500元的遊e卡謝謝
，你今天沒還我幫我買的話，我不會再像過去那樣好講話了，你不信那歡迎你大可試試」等情，有卷附被告行動電話翻拍照片可查（見偵卷第231頁），固可證明證人劉宗原曾於108年6月20日在中庄消防局附近與被告見面之事實，惟被告辯稱係要向證人劉宗原追討款項等語，難認與雙方通訊內容不符，苟別無通訊內容或其他積極佐證，尚難憑此補強證人劉宗原具有前後不一之指述，遽認被告確有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因與證人劉宗原。
㈢至於扣案之第一級毒品海洛因1包，係員警於108年7月2
日在被告住處搜索後，隨同注射針筒等物查扣，有高雄市政府警察局108年7月2日搜索扣押筆錄等資料在卷可參（見警卷第37-41頁），復經被告自承係於108年7月1日施用所剩餘等語（見本院卷第59頁），核與扣押物品型態、搜索扣押時間地點等事證相符，業經本院認定如前（即事實欄一㈣有罪部分），倘無其他積極事證，尚難認與此部分公訴意旨所指販賣第一級毒品犯行，具有相當程度之關連性，自無從以此作為證明被告有於前揭時、地販賣第一級海洛因與證人劉宗原之補強證據。末被告雖另聲請當庭勘驗證人劉宗原之行動電話通訊軟體內容，待證事實為被告確有向證人劉宗原索討欠款，惟此部分業經證人劉宗原證述如前，應認並無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件證人劉宗原之證述，已存有明顯之瑕疵，而施用毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始能資為論罪之依據，惟卷內事證尚無從使本院獲致被告確有此部分販賣第一級毒品之確信，揆諸前述說明，此部分犯罪尚屬不能證明，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國108年11月15日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官張震法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月15日
書記官郭素蓉【附表一】┌─┬────┬─────────────────────┐│編│犯罪事實│罪刑及沒收││號│││├─┼────┼─────────────────────┤│1│如事實欄│蔣苑玲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││一㈠所載│年陸月。││││扣案如附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││門號0000000000號SIM卡壹枚、現金││││新臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，均追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────┤│2│如事實欄│蔣苑玲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年│││一㈡所載│陸月。││││扣案如附表二編號1所示之物，沒收；未扣案之││││門號0000000000號SIM卡壹枚、價值││││新臺幣參佰元遊戲點數卡、現金新臺幣柒佰元，││││均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，均追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────┤│3│如事實欄│蔣苑玲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月│││一㈢所載│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號2所示之物，沒收。│├─┼────┼─────────────────────┤│4│如事實欄│蔣苑玲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月│││一㈣所載│。││││扣案如附表二編號3所示之物，沒收；如附表二││││編號4所示之物，沒收銷燬。│└─┴────┴─────────────────────┘【附表二】┌─┬────────────┬─────────────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼────────────┼─────────────┤│1│三星廠牌行動電話1支（序│被告所有供附表一編號1、2│││號000000000000000號）│所載販賣毒品犯行所用之物│├─┼────────────┼─────────────┤│2│吸食器1組│被告所有供附表一編號3所載││││犯罪所用之物│├─┼────────────┼─────────────┤│3│注射針筒2支│被告所有供附表一編號4所載││││犯罪所用之物│├─┼────────────┼─────────────┤│4│第一級毒品海洛因1包（含│被告所有如附表一編號4所載│││包裝袋1只、驗前淨重0.10│施用毒品犯行剩餘之第一級毒│││7公克、驗餘淨重0.097公│品│││克）││└─┴────────────┴─────────────┘【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。