最高法院105年度台上字第1892號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1892號刑事判決

裁判日期：民國105年07月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一八九二號上訴人 陳哲銘 選任辯護人 陳以儒 律師上訴人 施佾廷 選任辯護人 林傳欽 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月二十八日第二審判決（一○五年度上訴字第五二八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第二三四四三、二六四五一、二八○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、乙○○販賣第二級毒品及甲○○部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○有其事實欄一之（一）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人甲○○一次之犯行；暨上訴人甲○○有其事實欄二所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判仍論乙○○以販賣第二級毒品一罪（累犯），依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，量處有期徒刑四年四月，並諭知相關之沒收。另維持第一審論甲○○以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上一罪，量處有期徒刑二年，並諭知相關沒收之判決，而駁回甲○○在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於甲○○所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明（乙○○於偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。另原判決以不能證明乙○○有如檢察官起訴意旨所指以新台幣（下同）二萬一千元販賣甲基安非他命二包予甲○○犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、乙○○上訴意旨略以：原審以無證據可資證明第一審判決所認定伊以二萬一千元販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，而就此部分不另為無罪之諭知，是原審所認定伊販賣第二級毒品予甲○○之犯行，僅有交付一小包甲基安非他命予甲○○，以抵償伊所積欠甲○○一千五百元而「以毒抵債」之販賣毒品部分，而其此部分交易毒品金額及數量均不高，原判決未審酌上情，卻仍對伊量處有期徒刑四年四月，實屬情輕法重，原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自有未洽云云。
三、甲○○上訴意旨略以：㈠第一審判決係認定乙○○以二萬一千元及償還前所積欠伊一
千五百元之代價，販賣甲基安非他命共三包予伊，伊因而持有第二級毒品；原判決則認定伊係與乙○○約定，以之前乙○○所積欠伊之一千五百元債務抵償價金方式，自 陳哲明 販入甲基安非他命一小包，及代為保管乙○○所有之甲基安非他命二包，因而持有第二級毒品。是原判決認定之事實既有別於第一審判決，而為不同認定，即應將第一審關於伊部分之判決撤銷改判，始為適法。乃原判決仍予維持該部分之第一審判決，而駁回伊在第二審之上訴，致兩審判決所認互異之事實並存，於法顯有未合。
㈡伊於原審審判期日當庭否認證人 李彥霖 於警詢及偵查中陳述
之證據能力，乃原判決卻仍認伊迄言詞辯論終結前，未再就李彥霖上開陳述之證據能力聲明異議云云，顯與卷證資料內容不符。
㈢乙○○所簽立之自願受搜索同意書，並未於該同意書「物件
」欄位勾選，乃新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）警員逕對乙○○所有，放置於其所搭乘車號000－00營業自小客車腳踏墊之黑色袋子加以搜索，此部分之搜索違反無令狀搜索之法定程式，其因此而扣押之二十三包甲基安非他命，應無證據能力。依毒樹果實理論，警方在伊住處搜索所扣得之三包甲基安非他命，同無證據能力。乃原判決仍據此認定伊有本件持有第二級毒品甲基安非他命之事實，自屬違法。
㈣伊於原審已具狀「我甲○○向 林宏昌 警官供出毒品來源乙○
○，也有自首手上持有毒品……林宏昌、 吳信旻 之職務報告無說明詳盡，請林宏昌警官補足詳盡報告，或請傳林宏昌警官到庭，以釐清事實」等語，而聲請林宏昌警員補足蘆洲分局蘆洲派出所（下簡稱蘆洲派出所）一○四年十一月十七日職務報告，或傳喚該警員到庭訊問，以釐清伊有無自首或供出毒品上手之事實，乃原判決就伊聲請調查之證據並未予調查，亦未說明其何以認為無庸調查之理由，殊屬可議。何況伊於原審準備程序已有爭執該職務報告證據能力之情形，乃原審並未參照最高法院九十八年度台上字第四七號判決意旨，善盡法院之訴訟照料義務，向伊闡明刑事訴訟法第一百五十九條第一項之意義及效果，亦有違誤云云。
四、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量
刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即無違法可言，不容當事人任意指摘為違法或不當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」。原判決關於乙○○犯上開販賣第二級毒品罪所為量刑，先依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，如何依據刑法第五十七條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌乙○○販賣第二級毒品之情節，不僅戕害購毒者身體健康，並助長毒品氾濫，其販賣之數量雖僅有一小包，然其於本次販賣後，仍持有甲基安非他命二十三包總淨重多達七九五．一一公克，及寄放二大包甲基安非他命（總淨重六十六．一八一○公克）於甲○○處，其數量甚鉅，對社會潛在危害甚深，及其犯後坦承犯行之態度等一切情形，量處有期徒刑四年四月，已詳細說明其理由（見原判決第十二頁第十五至二十六行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，自不得任意指為違法。又原判決以乙○○販賣第二級毒品雖僅有一次，但其販賣後仍自己持有及寄放甲○○處之甲基安非他命共二十五大包，數量非微，倘若賣出危害甚鉅，且無其他特殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，況被告先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑（即法院得在有期徒刑三年七月以上量刑）後，所量處有期徒刑四年四月已屬低度量刑，並無情輕法重之情形，核與刑法第五十九條酌量減輕其刑之要件不合，因而未依上開規定酌減其刑（見原判決第十頁第二十二至二十九行），經核於法尚無違誤。乙○○上訴意旨，仍以其販賣第二級毒品犯行量少價微等情，指摘原判決量刑過重及未適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈡所謂第二審判決所認定之犯罪事實，與第一審判決所認定者
不同，應將第一審判決撤銷改判，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者而言。至若與基本犯罪事實無關之事項，縱有不同之記述，即不發生事實認定不同之問題。甲○○自乙○○取得甲基安非他命三包，而涉有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行之基本犯罪事實，第一審與原審認定並無不同，至甲○○自乙○○取得之毒品原因，究係全部毒品係乙○○所販賣，或兼有販賣及寄放，與甲○○上開持有第二級毒品構成要件之基本犯罪事實無涉，亦與其因犯該罪所應適用之法律無關，原審判決縱與第一審判決有不同之記載，而仍予維持第一審之判決，依上述說明，要無違法之可言。甲○○上訴意旨，徒憑己意謂原審判決與第一審判決所認互異之事實並存為不當云云，任意指摘原判決不當，自非適法之上訴第三審理由。㈢甲○○於原審固否認有持有第二級毒品之犯行，上訴意旨另
指稱：伊於原審已否認證人李彥霖於警詢及偵查中陳述之證據能力云云。然原判決綜合甲○○於偵查及原審對於持有上開甲基安非他命犯行之任意性自白，核與證人乙○○於偵查、第一審及原審暨證人李彥霖於警詢及偵查中證述情節相符，以及卷附交通民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，暨在新北市○○區○○街○○○號五樓甲○○住處查扣之甲基安非他命三包（含二大包驗餘淨重六六．○二九九公克、一小包驗餘淨重○．六三七七公克）等證據資料，資以認定甲○○確自乙○○收受三包甲基安非他命，而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行無訛等旨綦詳（見原判決第六頁倒數第七行至第七頁第十三行）。核其所為論斷，並無違反經驗或論理法則。而甲○○自乙○○取得而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之事實已臻明確，縱除去李彥霖於警詢及偵查中之證詞，原判決依憑上開其他各項證據，亦足以認定甲○○確有上開犯罪事實無訛，對於本件判決結果並不生影響。甲○○執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非屬合法之上訴第三審理由。
㈣刑事訴訟法第一百三十一條之一之自願性同意搜索，明定行
使同意權人為受搜索人，參諸同法第一百二十八條第二項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，另同法第一百二十二條第二項明文可對第三人為搜索，故就同法第一百三十一條之一規定之文義及立法旨趣觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。而該條所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。又在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力。本件搜索處所新北市○○區○○街○○○號五樓，係受搜索人即甲○○之父親 施育榮 居住使用，其對上址既有管領權限，自屬有權捨棄對該屋之隱私，而同意執法人員搜索。而甲○○於偵查及第一審均未爭執其持有警方在上址搜索查扣之三包甲基安非他命（見台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第二六四五一號卷第六十八頁、第一審卷第四十
一、一○七頁），甲○○於原審辯論終結前，對於其父施育榮有無同意搜索之權限，並未加以爭執。本件警員搜索甲○○上揭住處，既經其父親施育榮出於自願性同意，且於自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表簽名（見同署一○四年度偵字第二三四四三號偵一卷第五十一至五十五頁），揆諸上開說明，警員所為之搜索依法並無不合，且與乙○○簽立之自願受搜索同意書無涉，所扣押上開三包甲基安非他命，亦非「毒樹果實」，自得為證據。甲○○上訴意旨，漫謂警方在其住處所為搜索，有違法搜索情形，依毒樹果實理論，所搜獲之毒品不得作為證據云云，任意指摘原判決採證不當，亦非屬合法之上訴第三審理由。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五
十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據。甲○○於原審準備程序中，就原審受命法官訊問：「對於蘆洲派出所一○四年十一月十七日職務報告之證據能力，有何意見？」甲○○係答稱：「職務報告有問題，情資確實是我提供的，警察是透過乙○○自白說有毒品在我家」等語（見第一審卷第一○二頁），而對該職務報告於證明其是否供出毒品上手或自首之待證事實之實質價值而為陳述，係爭執證據之證明力，非爭執其證據能力。是原判決認其所援引，包括蘆洲派出所一○四年十一月十七日職務報告在內之供述證據，其證據能力為檢察官、甲○○所不爭執，經審酌各該供述證據作成時並無不適當之處，應認均有證據能力一節（見原判決第三頁第二十二至二十八行），洵屬有據。又個案情節不一，尚難比附援引。甲○○於原審審理中，已能明確主張證人李彥霖於警詢及偵查中之證詞係審判外之陳述，不能作為證據，而爭執該部分之證據能力（見原審卷第一三○頁），則依其知識智能等程度，客觀上應已知刑事訴訟法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之意義及效果，非屬「目不識丁、未滿十六歲、年邁翁婦、外籍傭勞、智能障礙」等類之被告，從而，法院縱未就其上開在原審準備程序中關於蘆洲派出所職務報告之陳述為闡明，亦難認未善盡訴訟照料義務。甲○○上訴意旨，另執本院九十八年度台上字第四七號判決所示：法院對「目不識丁、未滿十六歲、年邁翁婦、外籍傭勞、智能障礙」之被告，應善盡訴訟照料義務之旨，指摘原判決違背法令云云，依上說明，要屬誤解本院上開判決之旨意，難認係上訴第三審之適法理由。
㈥當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待
證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原判決依憑上開有證據能力由警員林宏昌、吳信旻製作之蘆洲派出所職務報告略稱：本件係警員執行巡邏勤務時發現乙○○及李彥霖形跡可疑，尾隨其等所搭乘之計程車，而查獲乙○○所持有之第二級毒品甲基安非他命二十三包，另因乙○○供稱遭查獲之上開毒品來源係甲○○所提供，再循線前往甲○○住處，進而查獲甲○○所持有之第二級毒品甲基安非他命三包，並非甲○○自首或提供情資而查獲等情，足認甲○○於本件並無自首或供出毒品來源因而查獲乙○○之情形，自無刑法自首得減輕其刑，或毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用等旨（見原判決第九頁倒數第二行至第十頁第十一行）。則原判決依憑上述證據資料，既認甲○○並無自首或供出毒品上手之待證事實已臻明瞭，客觀上欠缺調查之必要性，縱未依甲○○之聲請再傳訊證人林宏昌到庭作證或命其補提職務報告，以調查該項待證事實，且未在判決理由中說明，固稍欠周延，然亦不能遽指為違法。上訴意旨指摘原審未傳訊警員林宏昌或命其補提職務報告為不當云云，依上說明，亦非適法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件乙○○及甲○○上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其等對於原判決之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、乙○○轉讓禁藥部分部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於民國一○五年五月十七日提起上訴，但其所提刑事上訴理由狀，僅就販賣第二級毒品罪部分敍述不服之理由，就轉讓禁藥（處有期徒刑八月）部分，則未敘述理由；迄今逾期已久，於本院未判決前均仍未提出，依上開規定，其對於原判決關於轉讓禁藥部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十九日
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