裁判字號：臺灣花蓮地方法院91年訴字第260號民事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣花蓮地方法院民事判決九十一年度訴字第二六○號
原告錦山企業有限公司法定代理人甲○○被告天譽營造有限公司法定代理人乙○○右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百四十五萬元，及自本件支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：滏㈠被告於九十年三月間承攬由經濟部水利處第九河川局發包之『鱉溪石平五號堤防
工程』，其中工程所需之混凝土則由被告向原告承購之，當時係由被告之法定代理人乙○○出面洽談，雙方以口頭約定單位價格為一立方八百五十元，總量為六千五百立方米。被告自承包上揭工程至工程完工前，共向被告購買價金達五百四十五萬元之混凝土，惟被告僅支付四百萬元之買賣價金，就其餘之買賣價金一百四十五萬元，屢經原告催請給付，均遭被告置之不理，是原告當得本於買賣契約，而為本件之請求。
添㈡被告雖抗辯上揭工程，乃由其轉包予訴外人 莊義茂 即茂寅企業社，而系爭混凝土
則由是莊義茂向原告所購買，是原告應向莊義茂請求給付，而非向被告請求之。然查，被告確係向原告所承購，而非由莊義茂向原告購買，此有證人 彭彩軒 就被告訂貨情形、價金、數量之約定等所為証述為憑，是被告辯稱，並非由其購買，顯與事實不符。且查，被告 於鈞院 亦自承，確於九十年過年後，到原告公司就混凝土之單價進行訪價，惟其否認與原告訂有買賣契約。然查，若被告所言為真，則其既已將系爭工程交由莊義茂承攬，則相關之混凝土自應由莊義茂向原告購買方符常情，豈有由被告跳過莊義茂而向原告購買之可能？抑且，買賣契約並非以書面契約為必要，是兩造間雖未定有書面，亦無影響兩造間買賣契約之效力，況被告既已自承確曾至原告處進行訪價，則依舉證責任之分配，被告自應就兩造間未有買賣契約乙事，負舉證之責。再者，系爭工程驗收所需之混凝土抗壓試驗報告，亦是由被告要求原告提供，以供被告向第九河川局請款之用，若系爭混凝土乃由莊義茂向原告購買者，原告豈須將此報告以被告法定代理人乙○○之名義送驗，並送交乙○○？是被告在向第九河川局報驗結案後，而再否認兩造間之買賣契約，被告所為抗辯，顯屬無理。
𨛯㈢有關被告向鈞院庭呈，用以証明，系爭工程乃交由莊義茂承攬之統一發票，經檢
視後，該發票似不能証明系爭工程乃交由莊義茂承攬，且該發票僅為排水溝組模『工資』而已，其與被告所稱，顯有差異。另者，被告於八十九年起，即常向原告訂購混凝土，此有數張發票足憑，而兩造間亦從無簽訂混凝土購買之書面契約，是兩造間之往來，均以口頭就訂購數量、單價約定後，再由原告送至被告指定之地點交貨，業為兩造間之商業慣例，是被告抗辯兩造並無買賣契約，顯與事實不符。況系爭買賣價金，被告亦已支付四百萬元，並受有原告所開具之發票，若兩造間確無契約存在，被告豈有可能支付該買賣價金？又何以跳躍其所稱之承包商莊義茂，而直接交付價金予原告？又其若無向原告購買混凝土，其豈會、又豈能向原告索取混凝土試體而送驗，並取得試驗報告？反觀原告從未與莊義茂有過任何之交易，原告豈有對從未交易過之客戶而未有任何擔保下大量出貨？有關兩造間之交易習慣、買賣契約，並有多項工程之出貨、清單為證。
㈣末查，民法第一六九條規定：『由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人
表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任．．．。』，又『上訴人明知 朱某 等表示為其代理人，以其名義訂購系爭貨物，而未為反對之表示，致被上訴人信以為上訴人公司所購買，將檢收校對單及統一發票上買受人記載為上訴人，並將貨物送至上訴人工廠交付。按諸民法第一百六十九條規定，係爭貨物縱非上訴人所買，上訴人亦應負授權人之責任。至上訴人所稱系爭貨款已由朱某簽發支票支付，因支票未兌現，被上訴人始轉向上訴人請求乙節，查支票乃無因及流通證券，係爭貨物，縱曾以朱某之支票為付款方式，亦不能因此即謂系爭貨物為朱某所購買而與上訴人間無表見代理關係，遂使上訴人藉以解免其授權人之責任。茲朱某簽付之支票既不能兌現，則被上訴人本於買賣關係，訴請上訴人給付貨款及其法定遲延利息，即無不當。』（參見最高法院七十年台上字第一０四一號判例），是查，被告雖抗辯，系爭混凝土乃莊義茂向原告購買者，然其明知莊義茂乃以被告名義向原告購買而用於系爭工地上（出貨清單有客戶名稱、工程名稱），而並未為反對之表示，尤以，被告在給付四百萬元之買賣價金予原告後，其仍讓莊義茂以相同之訂購方式向原告購買，被告當應就此表見事實，負表見代理人之責任，是被告所為抗辯，仍無足採，為此，懇請鈞院賜判如訴之聲明所載為禱，至感德便。
（三）證據：提出估價單影本、混凝土抗壓試驗報告影本、兩造間及被告與全章企業社間之統一發票影本、工程出貨傳票影本為證，並偕證人彭彩軒到庭作證。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准免假執行之宣告。
（二）陳述：㈠原告之起訴意旨，並非事實。被告天譽營造有限公司並未如原告之誣指，直接與
原告錦山企業有限公司有任何買賣之契約關係；從而當無對原告負給付預拌混凝土價金之義務。被告所承攬系爭工程所需之預拌混凝土固係由原告錦山企業有限公司所提供，惟該預拌混凝土之買受人係被告天譽營造有限公司就系爭工程內部分工程（預拌混凝土及十噸型混凝土塊鐵模組拆（皆含澆置）、乙種模板組拆）之承攬人，即訴外人茂寅企業社莊義茂先生。對此，有左列事證可稽：
①被告天譽營造有限公司就系爭工程內部分工程（預拌混凝土及十噸型混凝土塊
鐵模組拆（皆含澆置）、乙種模板組拆）與茂寅企業社莊義茂先生所簽立之承攬契約書（以下簡稱系爭承攬契約）。依該契約內承攬項目中預拌混凝土之記載，其需負責買入並澆置共計6459立方公尺之預拌混凝土，故原告於本案中，顯然告錯對象。
②依被告天譽營造有限公司就系爭承攬契約，於九十年九月十日給付尾款與承攬
人茂寅企業社莊義茂先生共同會帳並簽章之結算書內右下角工地說明4之記載：替莊義茂付款部分，3錦山預拌料0000000元。由此亦可證明該原告已收受之預拌料0000000元，係被告天譽營造有限公司依其與茂寅企業社莊義茂先生所訂立之系爭承攬契約，在承攬人茂寅企業社莊義茂先生已請款並依工程慣例給足請款金額之發票金額而屆給付工程款條件之範圍內（按被告天譽營造有限公司即因該請款程序之工程慣例而取得原告錦山企業有限公司所開立之發票），依承攬人茂寅企業社莊義茂先生之指示，逕向系爭承攬契約之第三人原告錦山企業有限公司支付而已；易言之，本案兩造間就系爭工程，確無任何直接買賣關係存在。
③原告於本案中所請求之一百四十五萬元買賣價金，原告錦山企業有限公司法定
代理人甲○○先生已於90.8.27及90.9.12收受真正鰲溪預拌用料買受人莊義茂先生於壽豐鄉農會甲種存款6561之30帳號之支票三張，共計一百四十五萬元（分別為：票號fa0000000、付款日90.9.27、受款人錦山混凝土、票面金額六十萬元，票號fa0000000、付款日90.10.27、受款人錦山混凝土、票面金額六十萬元，票號fa0000000、付款日90.11.7、受款人錦山混凝土、票面金額二十五萬元）。前揭事實有原告錦山企業有限公司法定代理人甲○○先生於前開支票存根所親簽之簽名可稽。（按此原告於本案中所請求之一百四十五萬元買賣價金，原告錦山企業有限公司法定代理人甲○○先生已收受真正鰲溪預拌用料買受人茂寅企業社莊義茂先生支票三張之事實，原告如欲狡賴，則請 鈞長逕 向壽豐鄉農會函查前開三張票號支票係由何人提示即明。）④由前所述可確切證明本案系爭鰲溪預拌用料之真正買受人確為茂寅企業社莊義茂先生，並非被告天譽營造有限公司。
⑤此一四五萬元之價金，因斯時莊義茂先生所得向被告請求之尾款已不足支付，
故未再如先前之四百萬元價金，由被告天譽營造有限公司直接依承攬人莊義茂先生之指示，逕向系爭承攬契約之第三人原告錦山企業有限公司支付。
⑥此外，無論依被告天譽營造有限公司出示其90年度個人所得彙總表或原告所庭
呈之現場簽收單觀之，皆非被告受僱人；而係承攬人莊義茂先生或其受僱人所為。由此可證本案兩造間就系爭工程，確無任何直接買賣關係存在。
㈡此外，依常理判斷，如被告天譽營造有限公司確如原告錦山企業有限公司所言，
在系爭工程九十年七月十八日完工後，尚有預拌混凝土餘款一百四十五萬元未付，則其為何有如下列之反於常態之行為？①原告錦山企業有限公司法定代理人甲○○先生會於90.8.27及90.9.12收受真正
鰲溪預拌用料買受人莊義茂先生於壽豐鄉農會甲種存款6561之30帳號之支票三張，共計一百四十五萬元。
②其在莊義茂先生於壽豐鄉農會甲種存款6561之30帳號之支票三張，共計一百四
十五萬元90.9.27跳票後，猶仍願分別於90.10.26及90.12.27與被告簽立契約價額約22萬元及約270萬元之書面合約。
③被告天譽營造有限公司如期付清前開之兩件契約買賣價金時，原告並未告知或
扣款不願出貨之保全行為？因此，由前述之蛛絲馬跡當得極易推知，原告之主張確非事實。
㈢綜上所陳，本案系爭混凝土價金一百四十五萬元之支付義務人並非被告，而係莊義茂先生，是原告本件訴訟應無理由。
（三）證據：提出被告與茂寅企業社莊義茂承攬契約影本、被告與莊義茂共同會帳並簽章之結算書影本、莊義茂開予被告之統一發票影本、支票存根影本、被告90年度個人所得彙總表影本、兩造嗣分別於90.10.26及90.12.27簽立之買賣契約影本各一件；並偕同證人莊義茂到庭。
理由
一、本件原告起訴主張：被告於九十年三月間承攬由經濟部水利處第九河川局發包之『鱉溪石平五號堤防工程』，其中工程所需之混凝土則由被告向原告承購之，當時係由被告之法定代理人乙○○出面洽談，雙方以口頭約定單位價格為一立方八百五十元，總量為六千五百方，被告自承包上揭工程至工程完工前，共向被告購買價金達五百四十五萬元之混凝土，惟被告僅支付四百萬元之買賣價金，就其餘之買賣價金一百四十五萬元，屢經原告催請給付，均遭被告置之不理，是原告當得本於買賣契約，而為本件之請求。被告則以：被告僅曾向原告詢價，但未與原告訂定系爭混凝土買賣契約，與原告訂立系爭買賣者係訴外人莊義茂，原告所訴並無理由，爰請求駁回原告之訴等語置辯。
二、原告就其所主張之兩造確以口頭訂立系爭混凝土買賣契約等情節，被告業予以否認，是原告就系爭買賣價金請求權所憑之買賣契約是否成立等對己有利之事實，自負有舉證之責任，被告雖自陳曾至原告處訪價，但該項事實，尚不足以推定兩造已有系爭買賣契約之合意存在，故此部分之舉證責任，並未因而轉換由被告負擔。原告就上開對其有利之事實，則提出上開估價單影本、混凝土抗壓試驗報告影本、發票影本、工程出貨傳票影本為證，並偕證人彭彩軒到庭作證。是本件之爭點乃在於原告所主張之系爭買賣契約是否確實成立？茲分就原告所提出之各項證據加以檢視：
㈠估價單影本：該二紙估價單上並無兩造人員表示簽認之簽章，且係為原告片面所製作之文書，自不足以作為認定兩造確有系爭買賣合意之憑徵。
㈡混凝土抗壓試驗報告影本：該報告係由國立花蓮高級農業職業學校土木工程科所
出具之文件，其上固載明取樣者為乙○○（即被告之法定代理人），生產工廠：錦山砂石廠，惟相關承包商就所承包之工程於無損於己方之情形下，配合他人提供檢驗樣本以利他人利用，亦所在多有，實難僅以原告願配合被告方面提供檢體一節，即遽論兩造間存有混凝土買賣之合意或買賣契約之存在。
㈢兩造間及被告與全章企業社間（負責人亦為甲○○）之統一發票影本：該統一發
票固可表彰自八十九年十一月間迄九十年五、六月間，兩造及全章企業社與被告間已進行多次關於混凝土買賣之交易，原告雖陳稱兩造間就該部分交易亦無書面約定等語，但此等情節縱然屬實，亦為可各自獨立之事實，於經驗法則上實難以導出兩造自八十九年十一月間迄九十年五、六月間曾以口頭約定買賣，必可推出被告嗣亦向原告購買應於九十年六、七月間提供混凝土之事實，是此部分證據，亦不足為憑。
㈣工程出貨傳票影本：此出貨傳票為原告提出經工地負責人簽收，固可表彰原告載
運一定數量之混凝土及到場之時間，但就於其上簽章之工地負責人 鄭文龍 、賴鳳美、 彭明貴 、莊義茂、 武松 、 李金添 及 嚴秋明 等人，被告業已辯稱非其所僱用之人員，原告就此則未能證明該等人係屬被告之使用人，自無從以此推定兩造間具有系爭買賣之合意。按民法第一百六十九條：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，是以援用此條規定主張者，自負有證明「負表見代理責任之本人曾表示授與代理權，及該本人知他人為未為其代理人而不反對」之責任。原告雖就上開出貨傳票主張：縱認被告辯稱系爭混凝土係莊義茂向原告購買者屬實，然被告明知莊義茂以被告名義向原告購買而用於系爭工地上（出貨傳票上有客戶名稱、工程名稱），而並未為反對之表示，而被告在給付四百萬元之買賣價金予原告後，其仍讓莊義茂以相同之訂購方式向原告購買，被告當應就此表見事實，負表見代理人之責任云云。惟查，依該出貨傳票之記載，應僅得認定貨到數量、時間及收貨代表人為誰，均屬買賣以後所發生之交付事實，並無關於買賣契約訂定之代理權授與及買賣合意內容之記述，且該出貨傳票上所載之「台照」可能係指買受人或系爭工程之業主或承攬人，實難以此即推論其上之記載已表示被告即為買受人。準此，原告既未能證明被告曾為表見之授權或對表見代理之沈默，即無上開規定之適用，原告此部分主張，仍無可採。
㈤證人彭彩軒到庭之證述：原告雖於九十一年十月二十九日本院言詞辯論時偕同證
人彭彩軒即原告之會計到庭證述稱：「我是從八十八年元月份起在原告那裡工作，負責車輛調度及會計工作。在我的印象當中天譽營造有限公司有向原告公司購買混凝土，被告公司由乙○○到我們公司跟我們談工作事宜，也有談到單價，也有談到出貨量，九十年期間乙○○陸陸續續到我們公司去談，在我的印象中他們有談到一定的單價及數量，當時有講好要六千五百立方，價錢每一立方八百五十元，我記得應該是九十年四月間出貨，被告應該是過年後來談的。當時沒有簽訂契約，之前我們都有合作過」等語，惟兩造既未簽訂書面契約，證人何以就一年多前無特殊事件發生之情形下，有關數字之事實可為清晰之記憶，仍堪值疑，且證人係原告之受僱人，其為真實之證述之可期待性應屬偏低。再參諸被告所提出其與莊義茂承攬契約影本，及其與莊義茂共同會帳並簽章之結算書影本，以及證人莊義茂於九十一年十一月十二日本院言詞辯論時證稱：「去年清明節以後我打電話給原告公司小姐，跟她說要提供混泥土，數量沒有講好價格我是請乙○○跟錦山企業有限公司老闆講價格，我有跟原告買混泥土，共欠新台幣一百四十五萬元整，好幾年前也有跟錦山企業有限公司買過混泥土，一百四十五萬元我還有給付原告，因為虧損很多，沒有能力給付，所欠一百四十五萬元，原告出貨時間約為去年的清明節到七月底，跟錦山企業有限公司沒有簽定契約，跟天譽營造有限公司有約定，但是沒有簽約，我跟被告做代工的工程，做模板、土方、灌漿等工程．．因為被告出面去講價格會比較便宜，被告是常客及大客戶，後來被告報給我的價錢我也忘記了。我不知道被告人員出面跟原告談是用被告名義或我的名義。後來乙○○也沒有再跟我說明，價格我忘記了，但當時我記得。之前被告公司給付原告四百萬元是我要求被告先幫我付，並非先結出四百萬元，再結一百四十五萬，這二筆款項是同一批工程款，因為該四百萬元的部分有我跟被告的帳可以抵，但剩下一百四十五萬元已無帳可抵。錦山公司所提供混泥土（法官提示估價單）數量、價格跟約定數量應該是相當」等語，應堪推定被告與莊義茂間在『鱉溪石平五號堤防工程』已訂有營造堤防之承攬契約，而該契約內並無混凝土應由被告提供之約定，是該工程所需用之混凝土由被告購買之可能性即較低。此外，復參照被告所提出為原告所不爭執之支票存根影本，及原被告兩造於系爭混凝土欠款發生後，又分別於九十年十月二十六日及同年十二月二十七日簽立之買賣契約影本各一件，如系爭混凝土買賣價金確係由被告所積欠，原告何以仍信任被告之清償能力而願續與之訂約？而其後原告向被告請款時何以又未一併請求扣除前欠款項？由此，亦可推知原告並未將本件被告尚作系爭混凝土買賣價金之債務人，亦即，本件兩造間就系爭混凝土買賣未存有買賣契約意思之合致，依此對照證人彭彩軒之證述，即難認其可採。
㈥原告主張被告於系爭混凝土買賣價金發生前已支付四百萬元之事實，被告雖予自
認，但尚辯稱該四百萬元係依莊義茂之指示而支付，並非基於兩造間之買賣關係所付等語。第查，款項之支付僅屬事實行為，並無意思表示之成分，而被告所辯其係基於第三人之指示而付款之情形，於交易習慣上亦多有所見，尚無悖於事理之處，故徒以被告前已支付四百萬元價款之事實，仍難導出兩造存有買賣契約合意之結果。故被告此項辯解，仍難採取。
三、綜上，原告既未能證明兩造間就系爭買賣契約之意思表示已合致，其所據以提起本訴，請求被告給付如其訴之聲明所示之買賣價金，即有未合，應予駁回。
四、原告聲請宣告假執行部分，因其訴業經駁回，已失所附麗，亦應併予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官高明正中華民國九十一年十一月二十六日