裁判字號：臺灣高等法院98年上字第386號民事判決
裁判日期：民國99年03月09日
裁判案由：拆除地上物
臺灣高等法院民事判決98年度上字第386號
上訴人喬安娜服飾實業有限公司法定代理人丙○○被上訴人甲○○○
乙○○共同訴訟代理人 侯福仁 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國98年
2月11日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3385號第一審判決提起上訴，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人甲○○○應將附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆、Ｅ即地下室通往一樓之樓梯間封閉樓板之違建物拆除。
三、被上訴人乙○○應自附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作室、Ｃ即主臥室之地上違建物遷出。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○○負擔百分之四十五，被上訴人乙○○負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查上訴人於原審主張依民法第767條、821條、公寓大廈管理條例第8條第1項、第7條規定請求被上訴人甲○○○應拆除地上物並返還不當得利，以及被上訴人乙○○應自地上物遷出；嗣於本院則追加主張依民法第71條、第72條、第148條、公寓大廈管理條例第16條第2項規定，請求擇一有利判決等語。則上訴人於本院仍係就上訴人上開主張是否有理由之同一基礎事實為請求，並未變更訴訟標的，而僅補充法律上之陳述，故依上說明，並非訴之追加，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠坐落於臺北市○○區○○段3小段第456號地號土地上、門牌
號碼臺北市○○路○○巷○○號建物，為地下一層地上七層之集合住宅大樓（下稱系爭大樓），上訴人於民國75年9月17日購得系爭大樓地下一樓房屋與土地應有部分，且該地下一樓使用執照之用途為飲食店及防空避難室，而被上訴人甲○○○則為同號一樓建物之所有人，並將該一樓出租予被上訴人乙○○經營護膚美容。
㈡嗣因上訴人會請有關單位現場履勘，始發現如附圖所示Ｅ部
分作為空襲避難與防火逃生之安全樓梯，竟遭甲○○○封閉，違法做為室內空間使用。又系爭大樓之法定空地為全體住戶共同使有，但甲○○○未經全體住戶同意而占有系爭大樓防火巷外圍之法定空地，面積計為19.21平方公尺，並以附圖所示Ｄ圍牆封閉防礙他人自由出入；甲○○○復於防火巷內與側面天井空地上搭蓋違章建築如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ，分別作為儲藏室、廚房及工作室、主臥室使用，破壞該防火巷之功能，影響天井之通風氣流，並危及系爭大樓全體住戶之安全。
㈢被上訴人無權占用系爭大樓之法定空地，應依民法第179條
不當得利之規定，並按公告現值之年息10％計算相當於不當得利之租金，被上訴人即應自78年5月22日起至拆除日止，按月給付上訴人新台幣（下同）3,942元。
㈣爰依民法第71條、第72條、第148條、第767條、821條、公
寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第16條第2項規定，請求被上訴人應共同拆除附圖所示Ｄ即樓板；被上訴人甲○○○應拆除系爭大樓之法定空地上違建物，並返還上訴人與全體共有人；被上訴人乙○○應自該違建物遷出；被上訴人應自78年5月22日起至拆除返還日止，按月給付上訴人3,942元等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○○應拆除附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆後，將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ法定空地返還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人甲○○○應將附圖所示Ｅ即地下室通往一樓之樓梯間封閉樓板拆除。㈣被上訴人乙○○應自上開違建物遷出。㈤被上訴人甲○○○應自78年5月22日起至拆除返還日止，按月給付上訴人3,942元。
三、被上訴人則以：㈠系爭大樓為訴外人榮大營造工程有限公司（下稱榮大公司）
所興建，於66年1月5日竣工，系爭大樓地下一樓及一樓房屋，分別登記於建商即榮大公司及其負責人 孔正揚 之妻孔夏佩珍所有。又附圖所示Ｅ即系爭大樓地下一樓通往一樓之樓梯間，為榮大公司所封閉，榮大公司並依據主管機關核准之設計圖，合法興建附圖所示Ｄ即圍牆，並設置牆門，專供一樓使用，其餘住戶則由另一大門出入，其間互不相通。至於法定空地上如附圖所示Ｂ即廚房與工作室違建物，存在於大樓全部樓層，即各樓層陽台均向空地上方延伸，在外緣裝設牆板及窗戶，將該空間變為室內使用，則由其工程規模觀之，顯係由榮大公司架設鋼筋灌漿而統一施工。而榮大公司於66年11月15日將一樓房地賣與訴外人 羅森榮 ， 羅森榮復 於78年4月19日出賣予被上訴人甲○○○，故附圖所示建物均非甲○○○所興建，甲○○○自無事實上處分權，無從拆除。㈡而系爭大樓完工至今三十餘年，一樓以外各樓層所有人均未
要求進入或使用一樓空地，則依一般社會觀念，已足認定所有承購戶於購屋時，均已默示同意一樓空地由一樓所有人管理使用，且該等默示之意思表示，業經建商即榮大公司之從中傳達而獲致一致，從而成立分管契約。又上訴人於75年9月17日購得地下一樓房地後，在屋內開設製衣工廠，二十餘年來從未要求進入或使用一樓空地，足見其知悉上開分管契約之存在，自應受其拘束。
㈢又附圖所示Ｂ違建物係存在於系爭大樓全部樓層，事實上無
法拆除。此外被上訴人既係依據分管契約使用系爭大樓法定空地，即有法律上之原因，故上訴人不得請求被上訴人甲○○○返還不當得利。而縱認被上訴人應給付相當於租金之不當得利，則依土地法第148條規定，應按申報地價計算，上訴人逕以土地公告現值計算租金，尚有未合。復依民法第126條規定，上訴人既係請求被上訴人甲○○○按月給付相當於租之不當得利，其請求已逾5年部分，請求權時效已經消滅，被上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於75年9月17日購得系爭大樓地下一樓房地，被上訴
人甲○○○於78年4月19日向訴外人羅森榮購買系爭大樓一樓房地，羅森榮則於66年11月15日向訴外人榮大公司買受，有土地登記謄本、土地及建築改良物所有權狀影本為證（見原審卷第6至11頁）。
㈡如附圖所示Ａ為儲藏室、Ｂ為廚房及工作室、Ｃ為主臥室、
Ｄ為圍牆，均為建商即訴外人榮大公司封閉或搭建。附圖所示Ｅ為地下室通往一樓之樓梯間，係經榮大公司將之封閉作為室內空間使用，有現場照片可稽（見原審卷第53、57至、
58、83至85頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭大樓全體區分所有人是否就附圖所示空地、樓梯間及其違建物達成分管協議？㈡上訴人得否請求被上訴人甲○○○將附圖所示違建物拆除，並將空地返還上訴人及全體共有人，且被上訴人乙○○應自違建物遷出？㈢上訴人得否請求被上訴人甲○○○返還不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭大樓全體區分所有人是否就附圖所示法定空地、樓梯間
及其上違建物達成分管協議？⒈按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相
表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，從而為維持法律秩序之安定性，受讓人即應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決、司法院大法官釋字第349號解釋理由書意旨參照）。
⒉經查系爭大樓法定空地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，與地下
一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ，為系爭大廈全體區分所有權人所共有，依民法第818條、第820條第1項規定，各區分所有權人本得按其應有部分為使用收益，並應由全體區分所有權人共同管理之，為兩造所不爭執。惟系爭大廈之建商即訴外人榮大公司於66年間興建完工時，即將系爭大樓地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ封閉，且已將附圖所示Ｂ外牆外推，並興建附圖所示Ｄ圍牆及設置牆門，且建造附圖所示Ａ、Ｃ違建物，均專供一樓使用，業經證人羅森榮於原審到庭證述明確；且本院勘驗現場如附圖所示Ｂ確實並無獨立出入口，必須經由被上訴人甲○○○所有一樓房屋大門進出，有言詞辯論筆錄、勘驗程序筆錄可按（見原審卷第130至131頁、本院卷第73頁反面）。又系爭大樓全部樓層均有類似附圖所示Ｂ之違建物，即各樓層陽台外牆外推，亦為兩造所不爭執。是據此足證系爭大樓全體所有人已就系爭大樓如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及其違建物全部，與地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板全部，締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用。又上訴人於75年間取得系爭大樓地下一樓之區分所有權後，亦不爭執被上訴人甲○○○占有使用上開法定空地、樓梯間與其違建物之事實，從而應認為上訴人於受讓系爭大樓地下一樓區分所有權時，應已知悉或可得知悉就上開法定空地、樓梯間與其上違建物有分管契約存在，故依照上述說明，上訴人即應受該分管協議之拘束。
㈡上訴人得否請求被上訴人甲○○○將附圖所示違建物拆除，
且被上訴人乙○○應自違建物遷出？⒈按所謂法定空地，係指依建築法規定，於建築物與其前後左
右之道路或其他建築物間，所應留設之空地；且非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用（建築法第11條參照）。又防空避難設備進出口之設置，面積未達240平方公尺者，應設兩處進出口，其中一處得為通達戶外之爬梯式緊急出口（內政部訂定建築技術規則建築設計施工編第144條規定參照）。經查附圖所示Ｅ即地下室通往一樓之樓梯間封閉樓板遭封閉，業經台北市建築管理處通知所有人應恢復原狀或補辦手續；附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ為防火巷違建物，Ｂ則為外牆外推違建物，均為83年12月31日以前之既存違建，依台北市違章建築處理要點規定，得列入分類分期程序處理，予以拍照存證，暫免查報處分，有台北市建築管理處99年2月6日函影本可按（見本院卷第56頁）。
⒉被上訴人甲○○○部分：
⑴按系爭大樓之法定空地依法不得搭蓋建築物，且系爭地下一
樓為防空避難室，依法應設兩處進出口，既如前述，則系爭大樓一樓所有人就附圖所示法定空地Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及其上違建物全部，與地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板全部，按分管協議行使其權利時，即不得違反上開法令規定，以免妨害其他住戶之安全，從而該等分管協議應僅於法令許可範圍內，始為有效。因此上開違建物雖係由建商即訴外人榮大公司搭蓋後，連同其基地經全體住戶同意由被上訴人甲○○○專為管理使用，但附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ之地上違建物既位於防火巷弄內，Ｂ則位於法定空地上，且地下室通往一樓之樓梯間如附圖所示Ｅ復以樓板封閉進出口，以致於防空避難設備並無兩處進出口，顯然均違反上開法令規定，則該等分管協議就違建物部分之約定應認為背於公共秩序，依民法第72條規定應為無效。故甲○○○本於該等部分無效之分管協議，主張有權管理使用上開違建物云云，並不可採。上訴人自得本於民法第767條、第821條規定，請求甲○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之違建物。
⑵至於台北市建築管理處雖暫不拆除上開違建物，然此係因行
政機關基於行政資源整體運用之考量，而暫緩處理83年12月31日以前之既存違建，以優先處理83年12月31日以後之新建違建，尚不足以據而認定上開違建物係屬合法。又上開違建物雖非被上訴人甲○○○所興建，惟甲○○○既向訴外人羅森榮買受上開違建物，而羅森榮復係向原始建造人即訴外人榮大公司買受，應認為榮大公司已將上開違建物之事實上處分權轉讓與羅森榮，羅森榮再將之轉讓與甲○○○，故甲○○○就上開違建物即有事實上處分權，因此有權拆除上開違建物。此外附圖所示Ｂ之地上違建物應如何拆除，以避免危及二樓以上違建物之安全性，則屬強制執行方法之問題，尚不足以據以認定甲○○○得以免除拆除之義務。被上訴人雖援引最高法院88年度台上字第2006號民事判決，惟其案例事實與本件不同，本院並不受其拘束。是甲○○○辯稱無權拆除上開違建物、且事實上不能拆除云云，均不可採。
⒊被上訴人乙○○部分：
經查被上訴人甲○○○將系爭大樓一樓房屋出租予被上訴人乙○○，為兩造所不爭執，則據此足證乙○○已取得系爭一樓房屋之事實上管領支配力。且系爭一樓房屋與相連接之系爭大樓法定空地自成格局，並以圍牆與鄰房及巷道相區隔，乙○○復在系爭一樓房屋經營護膚美容，並於屋後空地上晾晒毛巾，有現場照片及平面圖可證（見原審卷第12至13、57至58、85頁、本院卷第44頁），復為兩造所不爭執，從而衡情應認為乙○○已占有系爭一樓房屋及附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物全部。至於附圖所示Ａ、Ｃ之地上違建物內堆放雜物，無人居住，Ｄ則係圍牆，固有本院勘驗勘驗程序筆錄可按（見本院卷第73頁反面）。惟乙○○既已承租系爭一樓房屋，則其就上開違建物之使用管理方法究竟如何，則應依被上訴人二人間之租賃契約加以規範，但不足以據此認定乙○○並未占有附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ之地上違建物。是乙○○此部分所辯，並不足採。
㈢上訴人得否請求被上訴人甲○○○將系爭法定空地返還上訴
人及全體共有人，並應返還不當得利？⒈經查上訴人主張被上訴人甲○○○應將系爭法定空地如附圖
所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物拆除，固屬有據，已如前述。惟系爭大樓全體所有人業已就系爭法定空地如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用，已如前述。則甲○○○目前既為系爭大樓一樓所有人，即得本於共有物原本之使用目的，於法令許可範圍內，依其性質及構造使用系爭法定空地。故甲○○○既經分管協議，仍得占有使用上開法定空地，因此甲○○○僅應拆除地上違建物，而無庸返還上開空地。亦即甲○○○雖有權占有上開空地，但不得違反法令規定使用管理地上違建物，因此僅負有拆除違建物之義務，而不負返還法定空地之義務；且其所受之利益，即有法律上之原因，而具保有利益之正當性，亦不成立不當得利。上訴人此部分主張，即屬無據。
⒉至於系爭大樓全體所有人雖協議由甲○○○使用管理附圖所
示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物，與地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板全部，但該等部分之分管協議均屬無效，已如前述。然依民法第111條但書規定，該等分管協議除去該無效部分亦可成立，故其他部分仍為有效；亦即分管協議中關於同意甲○○○使用管理系爭法定空地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ者為有效，但關於同意甲○○○使用管理如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物，以及地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板部分者為無效。從而甲○○○應在不違反建築法令等規定前提下，得依其設置目的及通常使用方法占有使用系爭法定空地，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人請求甲○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ之違建物，以及乙○○應自Ａ、Ｂ、Ｃ之地上違建物遷出，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚非正當。原審失察遽就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上開不應准許部分，上訴人其餘請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年3月9日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官呂太郎法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月12日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。