裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第117號民事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣高等法院民事判決99年度上更㈠字第117號上訴人喬安娜服飾實業有限公司法定代理人 鄭福榮 被上訴人侯 顏金蘭
陳怡君 上二人共同訴訟代理人 侯福仁 律師上列當事人間拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國98年2月11日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3385號第一審判決提起上訴，經由最高法院第一次發回更審，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查上訴人於原審主張依民法第767條、821條、公寓大廈管理條例第8條第1項、第7條規定請求被上訴人 侯顏金蘭 應拆除地上物並返還不當得利，以及被上訴人陳怡君應自地上物遷出；嗣於本院則追加主張依民法第71條、第72條、第148條、公寓大廈管理條例第16條第2項規定，請求擇一有利判決等語。則上訴人於本院仍係就上訴人上開主張是否有理由之同一基礎事實為請求，並未變更訴訟標的，而僅補充法律上之陳述，故依上說明，並非訴之追加，合先敘明。
二、被上訴人辯稱上訴人於上訴程序追加請求拆除本院前次判決附圖(98年度上字第386號判決，下稱系爭附圖)所示D之建物及回復原狀，伊不同意云云，惟系爭附圖所示D之圍牆，上訴人於原審已主張應拆除及回復原狀(見原審卷第81頁第1至5行、第83頁相片)，於上訴程序詳加聲明，並無不合(詳後述)。又系爭附圖所示E之樓板，業經被上訴人拆除並回復原狀，為兩造所不爭之事實(本院卷第12頁、第34頁背面、第35頁背面)，上訴人就系爭附圖E部分亦不再請求(本院卷第
49、62頁)，故本件僅就系爭附圖所示A、B、C、D等違建物（下稱系爭違建物）之拆除及遷出部分為審理範圍，合予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段456號土地上、門牌號碼台北市○○路○○巷○○號建物，為地下一層、地上七層之集合住宅大樓（下稱系爭大樓）。伊於民國75年9月17日購得系爭大樓地下一樓房屋與土地所有權應有部分(該房、地，下稱系爭地下室)，而被上訴人侯顏金蘭則為同號一樓建物及坐落土地應有部分(該房、地，下稱系爭一樓建物)之所有權人，並將該一樓建物出租予被上訴人陳怡君使用。嗣上訴人會請有關單位現場履勘，始發現系爭附圖所示Ｅ部分作為空襲避難與防火逃生之安全樓梯，竟遭侯顏金蘭封閉，違法做為室內空間使用。又系爭大樓之法定空地為全體住戶共同使有，但侯顏金蘭未經全體住戶同意而占有系爭大樓防火巷外圍之法定空地，面積計為19.21平方公尺，並以系爭附圖所示Ｄ圍牆封閉妨礙他人自由出入；侯顏金蘭復於防火巷內與側面天井空地上搭蓋違章建築如系爭附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ，分別作為儲藏室、廚房及工作室、主臥室使用，破壞該防火巷之功能，影響天井之通風氣流，並危及系爭大樓全體住戶之安全。被上訴人無權占用系爭大樓之法定空地，應依民法第179條不當得利之規定，並按公告現值之年息10％計算相當於不當得利之租金，被上訴人即應自78年5月22日起至拆除日止，按月給付上訴人新台幣（下同）3,942元。爰依民法第71條、第72條、第148條、第767條、第821條、公寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第16條第2項規定，請求被上訴人應共同拆除系爭附圖所示E即樓板；被上訴人侯顏金蘭應拆除系爭大樓之法定空地上系爭違建物，並返還上訴人與全體共有人；被上訴人陳怡君應自系爭違建物遷出；被上訴人應自78年5月22日起至拆除返還日止，按月給付上訴人3,942元等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人侯顏金蘭應拆除系爭附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆後，將系爭違建物坐落之法定空地返還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人侯顏金蘭應將附圖所示Ｅ即地下室通往一樓之樓梯間封閉樓板拆除。㈣被上訴人陳怡君應自上開A、B、C違建物遷出。㈤被上訴人侯顏金蘭應自78年5月22日起至拆除返還日止，按月給付上訴人3,942元。（其中請求侯顏金蘭將系爭違建物所在之法定空地返還上訴人及其他全體共有人、並按月給付不當得利等部分，業經本院前次判決上訴人敗訴確定）。經最高法院發回更審，上訴人之聲明為㈠原判決(除確定部分外)廢棄。㈡被上訴人侯顏金蘭應將系爭附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆、E即樓板拆除；㈡被上訴人陳怡君應自上開A、B、C違建物遷出。至於系爭附圖所示E部分因被上訴人 顏侯金蘭 業已拆除並回復原狀，上訴人不再請求。
二、被上訴人則以：系爭大樓為訴外人榮大營造工程有限公司（下稱榮大公司）於六十六年間興建完工。其中系爭地下室及系爭一樓建物分別登記為榮大公司及其負責人 孔正揚 之妻孔夏佩珍所有。該公司並依據主管機關核准之設計圖，合法興建系爭附圖所示Ｄ部分之圍牆及其牆門，專供一樓使用，其餘住戶則由另一大門出入，有分管約定存在。上訴人在未請求將系爭附圖B違建之頂板拆除之情形下，請求拆除支撐該頂板之承重牆，顯以損害被上訴人為主要目的，依民法第148條第1項規定，其請求自不應准許。至於法定空地上如系爭附圖所示Ｂ部分之廚房及工作室違建物，本即存在於大樓全部樓層，係由榮大公司統一施工，將各樓層陽台外推向空地上方延伸而變更為室內使用。嗣侯顏金蘭輾轉於七十八年四月間購得系爭一樓建物，對前揭違建物應無事實上之拆除處分權。況系爭大樓完工至今三十餘年，依一般社會觀念，足認所有承購戶、包括上訴人於七十五年九月間購得系爭地下室時，即已知悉而默示同意一樓空地由一樓所有人管理使用，即有分管契約存在，自應同受其拘束等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人於75年9月17日購得系爭地下室，被上訴人侯顏金蘭於78年4月19日向訴外人 羅森榮 購買系爭一樓建物，羅森榮則於66年11月15日向訴外人榮大公司買受，有土地登記謄本、土地及建築改良物所有權狀影本為證（見原審卷第6至11頁）。
㈡、如系爭附圖所示Ａ為儲藏室、Ｂ為廚房及工作室、Ｃ為主臥室、Ｄ為圍牆，均為建商即訴外人榮大公司封閉或搭建。系爭附圖所示Ｅ為地下室通往一樓之樓梯間，係經榮大公司將之封閉作為室內空間使用，有現場照片可稽（見原審卷第84頁）。上開A、B、C、D、E之所在並經本院履勘，有勘驗筆錄可稽(本院卷第39頁)。
四、本院得心證之理由：上訴人主張其為系爭大樓之共有人，被上訴人侯顏金蘭未經全體共有人同意搭建如系爭附圖所示之系爭違建物，妨礙上訴人及其餘全體共有使用，並出租予陳怡君，依法請求拆除該等違建物，及搬遷云云，被上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯。本件主要爭點為㈠系爭大樓全體區分所有人是否就系爭違建物及坐落之空地達成分管協議？㈡上訴人得否請求被上訴人侯顏金蘭將系爭違建物拆除，被上訴人陳怡君應自A、B、C違建物遷出？
㈠、系爭大樓全體區分所有人是否就系爭違建物及坐落之空地達成分管協議？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。
又「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」最高法院48年台上字第1065號判例參照。又受讓人不知亦無可得而知該分管契約之情形外，應受分管契約之拘束，此參最高法院93年度台上字第863號判決：
「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。」、91年度台上字第2477號判決亦揭櫫同意旨：「…公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」⒉經查：上訴人於75年9月17日購得系爭地下室，被上訴人侯
顏金蘭於78年4月19日向訴外人羅森榮購買系爭一樓建物，羅森榮則於66年11月15日向訴外人榮大公司買受，有土地登記謄本、土地及建築改良物所有權狀影本為證（見原審卷第6至11頁），堪以認定。又系爭大樓之建商即訴外人榮大公司於66年間興建完工時，即將系爭地下室通往一樓之樓梯間即系爭附圖所示Ｅ封閉，且已將系爭附圖所示Ｂ外牆外推，並興建系爭附圖所示Ｄ圍牆及設置牆門，且建造系爭附圖所示Ａ、Ｃ違建物，均專供一樓使用等情，業經證人羅森榮於原審到庭證述明確(原審卷第130頁背面至第131頁)，系爭附圖所示Ｂ確實並無獨立出入口，必須經由被上訴人侯顏金蘭所有一樓房屋大門進出乙節，有言詞辯論筆錄、勘驗程序筆錄可按（見原審卷第130至131頁、本院前次審第73頁反面、本院卷第39頁）。又系爭大樓全部樓層均有類似系爭附圖所示Ｂ之違建物，即各樓層陽台外牆外推，亦為兩造所不爭執。是據此足證系爭大樓全體所有人已就系爭大樓如系爭附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，有分管契約存在，合意由一樓所有人管理使用。又上訴人於75年間取得系爭地下室所有權後，亦不爭執被上訴人侯顏金蘭占有使用上開法定空地與系爭違建物之事實，從而應認為上訴人於受讓系爭地下室區分所有權時，應已知悉或可得知悉就上開法定空地與其上系爭違建物有分管契約存在，揆諸前揭說明，上訴人即應受該分管協議之拘束。
⒊而系爭附圖所示系爭違建物及其坐落土地有分管契約，上訴
人應受拘束，故其請求被上訴人候顏金蘭返還系爭違建物坐落之法定空地並給付相當不當得利租金部分，業經本院前審判決敗訴，上訴人未據不服而告確定在案(參本院98年度上字第386號判決書第5、8頁之理由)，堪信被上訴人於系爭法定空地上有專用權，自得為管理、使用、收益。
㈡、上訴人得否請求被上訴人侯顏金蘭將系爭違建物拆除，被上訴人陳怡君應自A、B、C違建物遷出？⒈系爭違建物及坐落土地，有分管約定，如前所述，則被上訴
人就系爭違建物及坐落土地，自有專用權，得為管理、使用、收益。上訴人雖稱系爭附圖所示A、B、C、D之系爭違建物，與建築法令及公寓大廈管理條例相牴觸，縱有分管契約存在，依民法第71、72、148條規定，應屬無效，得請求拆除云云。惟分管契約與違章建築並非同一效力，違建與否，由行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂依分管約定而為違建使用，分管契約即無效。故是否違建使用非屬分管契約之效力規定，上訴人主張被上訴人違背建築法令致分管契約無效，上訴人不受拘束云云，洵非可採。上訴人進行主張應拆除系爭違建物及陳怡君應搬遷云云，殊非可取。
⒉又關於系爭附圖所示D之圍牆部分，上訴人業於原審為主張
應拆除及回復原狀，業如前述，惟於起訴狀訴之聲明內，並未請求侯顏金蘭拆除該防火巷出入口圍牆，並於98年1月19日原審言詞辯論時，明確陳述：「..沒有請求被告拆除防火巷之圍牆」(原審卷第149頁背面)。上訴人於上訴程序始請求侯顏金蘭拆除系爭附圖所示D防火巷出入口圍牆，自屬訴之追加。惟上訴人就該D部分業於原審中已提及應回復原狀，於本院請求拆除並列入上訴聲明中，係屬聲明之擴張，且與系爭違建物出於同一原因事實，即請求之基礎事實同一，該追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，先後兩者請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而得為統一解決紛爭，故依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款，應准追加，被上訴人表示不同追加云云，容有誤解。
⒊又關於拆除系爭附圖所示Ｅ部分，上訴人不再請求，同前所述，不另再述。
五、綜上所述，上訴人主張無分管契約，如有分管契約亦因該分管契約違背法令而無效，不受該分管約定拘束，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應拆除系爭違建物及搬遷云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第71條、第72條、第148條、第767條、第821條、公寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第16條第2項規定，請求㈠被上訴人侯顏金蘭應將系爭附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ違建物拆除；被上訴人陳怡君應自上開A、B、C違建物遷出為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月22日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月23日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。