裁判字號：最高法院99年台上字第1667號民事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：請求拆除地上物等
最高法院民事判決九十九年度台上字第一六六七號上訴人甲○○○
乙○○共同訴訟代理人 侯福仁 律師被上訴人喬安娜服飾實業有限公司法定代理人丙○○上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國九十九年三月九日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人甲○○○拆除違建物，及命上訴人乙○○自違建物遷出，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段四五六號土地上、門牌號碼台北市○○路○○○巷○○○號建物，為地下一層、地上七層之集合住宅大樓（下稱系爭大樓）。伊於民國七十五年九月十七日購得系爭大樓地下一樓房屋與土地所有權應有部分，而上訴人甲○○○則為同號一樓建物之所有人，並將該一樓建物出租予上訴人乙○○使用。詎甲○○○竟將如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｅ部分原作為空襲避難與防火逃生之安全樓梯，予以封閉，違法作為室內空間使用。且未經系爭大樓全體住戶同意，占有屬於住戶共有之該大樓法定空地。除以附圖所示Ｄ部分之圍牆封閉，妨礙他人自由出入外，復於附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，搭蓋儲藏室、廚房及工作室、主臥室等違建物使用，危及系爭大樓全體住戶之安全。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條，及公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第七條、第八條第一項、並於原審「追加」民法第七十一條、第七十二條、第一百四十八條及公寓條例第十六條第二項規定，求為命：甲○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之違建物，及乙○○應自Ａ、Ｂ、Ｃ部分違建物遷出之判決（被上訴人除上述部分外，其餘請求甲○○○將違建物所在之「土地」返還被上訴人及其他全體共有人、並按月給付不當得利，暨乙○○應自Ｄ、Ｅ所示之違建物遷出等部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：系爭大樓為訴外人榮大營造工程有限公司（下稱榮大公司）於六十六年間興建完工。其中地下一樓及一樓房屋分別登記為榮大公司及其負責人 孔正揚 之妻 孔夏佩珍 所有。附圖所示Ｅ部分乃地下一樓通往一樓之樓梯間，為榮大公司所封閉。該公司並依據主管機關核准之設計圖，合法興建附圖所示Ｄ部分之圍牆及其牆門，專供一樓使用，其餘住戶則由另一大門出入。至於法定空地上如附圖所示Ｂ部分之廚房及工作室違建物，本即存在於大樓全部樓層，係由榮大公司統一施工，將各樓層陽台外推向空地上方延伸而變更為室內使用。嗣甲○○○輾轉於七十八年四月間購得該一樓房地，對前揭違建物應無事實上之拆除處分權。況系爭大樓完工至今三十餘年，依一般社會觀念，足認所有承購戶、包括被上訴人於七十五年九月間購得地下一樓房地時，均已知悉而默示同意一樓空地由一樓所有人管理使用，即有分管契約存在，自應同受其拘束等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人甲○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之違建物，及上訴人乙○○自Ａ、Ｂ、Ｃ所示之違建物遷出等部分之判決，改判甲○○○、乙○○應為該部分之給付，係以：被上訴人及上訴人甲○○○分別為系爭大樓地下一樓及一樓房地之所有人。甲○○○現將一樓房地出租予上訴人乙○○使用；而附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之儲藏室、廚房及工作室、主臥室、圍牆等違建物，均係興建系爭大樓之訴外人榮大公司所搭建，附圖所示Ｅ部分為地下室通往一樓之樓梯間，亦係榮大公司將之封閉作為室內空間使用等事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、土地及建築改良物所有權狀暨照片可稽，堪認為真實。兩造既不爭執系爭大樓法定空地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，及地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ等部分，本為系爭大樓全體區分所有權人所共有，應由其等共同管理之。因榮大公司於六十六年間興建系爭大樓完工時，即將該Ｅ部分封閉，並將Ｂ部分外牆外推（建造㕑房、工作室），及興建Ｄ部分之圍牆暨Ａ、Ｃ部分之違建物，均專供一樓使用。且Ｂ部分實無獨立出入口，必須經由甲○○○所有一樓房屋大門進出。為證人 羅森榮 所證實，復有法院勘驗筆錄可考，而該大樓全部樓層亦均有類似附圖所示Ｂ部分之違建物，即各樓層陽台外牆皆外推，同為兩造所不爭執。足見系爭大樓全體所有人已就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（之法定空地）及其違建物全部，暨地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板全部，締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用。被上訴人於七十五年間取得系爭大樓地下一樓之區分所有權後，應已知悉或可得而知該分管契約之存在，固應受分管協議（契約）之拘束。惟查附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之地上違建物位於防火巷弄內，Ｂ部分在法定空地上，Ｅ部分則以樓板封閉進出口，致防空避難設備並無兩處進出口，顯然違反建築法第十一條及建築技術規則建築設計施工編第一百四十四條之規定，應認該分管協議（契約）就違建物部分之約定，有背於公共秩序，依民法第七十二條規定，自屬無效。甲○○○本於該無效部分之分管協議（契約），抗辯其有權管理使用上開違建物，並不可採。至於台北市建築管理處暫未拆除Ａ、Ｃ、Ｄ部分之違建物，係依台北市違章建築處理要點規定，暫緩處理八十三年十二月三十一日以前之既存違建而已，尚不足據以認定該違建物係屬合法。雖違建物非由甲○○○所興建，但榮大公司已將其事實上處分權輾轉讓與甲○○○，甲○○○對之即有事實上處分權。甲○○○嗣將其所有一樓房屋（地）出租予乙○○，乙○○因而取得該一樓房屋之事實上管領支配力，衡情亦應占有附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上違建物全部。是以被上訴人本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求甲○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之違建物，及乙○○應自Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上違建物遷出，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之。同法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於第一審起訴時似未請求上訴人甲○○○拆除附圖Ｄ部分所示之圍牆（見一審卷一頁至五頁、一四九頁反面），倘其係上訴於原審時始為該部分之請求，而為訴之追加，則甲○○○既已具狀並明示不同意其追加（見原審卷五三頁、八八頁），乃原審就甲○○○之反對意見竟恝置不問，於未究明被上訴人追加之訴是否合法前，遽為甲○○○應拆除該部分圍牆之判決，依上說明，自有未合。其次，被上訴人請求甲○○○拆除系爭大樓地下一樓通往一樓樓梯出口之樓板，係以甲○○○妨害其所有權之行使為依據（見一審卷一○八頁），甲○○○就此於事實審已一再抗辯：上開樓梯出口屬一樓房屋所有人所有，建商榮大公司在出售一樓房屋之前，已將該樓梯出口封閉，購買一樓房屋之人自無再以其所有屋內空間供地下一樓進出之義務，被上訴人主張拆除該樓梯出口之封閉樓板，係侵害伊之一樓所有權等語，並提出被證二「系爭大樓各樓層建物登記謄本」為證（一審卷四六頁至五○頁、一三四頁、一三五頁，原審卷二四頁、二五頁），原審對於甲○○○此項重要之防禦方法，未於判決理由項下記載何以不足採之意見，已有判決不備理由之違法。況被上訴人似未主張系爭大樓地下一樓通往一樓之樓梯出口及其樓板部分為系爭大樓全體區分所有權人所共有。原審逕謂地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ部分，為系爭大樓全體區分所有權人所共有，為兩造所不爭執，進而為甲○○○、乙○○不利之判斷，是否非為認作主張？亦侍澄清。再者，原審所認定系爭大樓全體所有人已就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（之法定空地）及其違建物全部，暨附圖所示Ｅ（之樓梯間）及其樓板全部，締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用等事實，如屬實在，即見甲○○○對上述各該部分，有其專用權，其他共有人應同受分管契約之拘束，而不得再本於區分所有權，請求排除甲○○○之專用權。縱甲○○○之使用行為，不符建管法令，然該法令如僅屬取締規定，而非效力規定，似仍屬行政問題。能否以此即謂該私法上所訂之分管契約為無效？非無疑義。原審未詳加研求，所為上訴人敗訴之判決，尤屬可議。上訴意旨，指摘原判決命其各為給付（拆除違建物及自違建物遷出）部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年九月九日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官李慧兒法官王仁貴法官陳國禎法官陳重瑜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十一日
Ｅ