裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1397號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第489號95年6月20日第一審判決（起訴案號：95年度毒偵字第452號；併辦案號：95年度毒偵字第1020號），提起上訴（併辦案號：同署95年度毒偵字第5386號、第6152號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（合計淨重壹拾貳點柒壹公克，包裝袋重伍點貳公克）及殘留海洛因之針筒壹支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第7305號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第7798號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年5月28日停止強制戒治出監，並付保護管束，嗣於90年10月5日保護管束期滿，強制戒治執行完畢。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有及施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於94年12月3日下午4時許、同年12月28日下午7時許回溯24小時內之某時（不含警力拘束期間），先後在其住處高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○號2樓內，以海洛因摻入香菸內燒烤吸食之方式，施用第一級毒品海洛因各1次；嗣分別於94年12月6日下午6時許，為警在上開住處前，因行跡可疑，為警上前盤查，並扣得海洛因20包（合計淨重12.71公克，包裝袋重5.2公克）；於94年12月28日下午2時30分許，經警持搜索票○○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號2樓搜索，經得其同意採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、甲○○承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續為下列施用海洛因之行為：（一）自95年4月中旬某日起，至同年月19日19時30分許回溯24小時內某時，連續在其上開住處，以針筒施打海洛因多次，嗣於95年4月19日17時10分許，在同處為警搜索查獲，並當場扣得其所有供施打海洛因之用的針筒1支（殘留海洛因）；（二）於95年6月7日7時40分許回溯24小時內某時（不含警力拘束期間），在其上開住處，以針筒注射海洛因1次，嗣於同年月6日21時許，在高雄縣路○鄉○○路東安宮前，為警帶回採尿送驗而查獲。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局、湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，其事實欄所載各次經警查獲採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月20日報告編號ＫＨ2005Ｃ0000000號、95年1月11日報告編號000000000000號、95年5月4日報告編號ＫZ000000000000號、濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（偵一卷第16頁、警二卷第5頁、警三卷第12頁、警四卷第8頁）。又扣案之海洛因粉末20包，經送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成份（合計淨重12.71公克，包裝袋重5.2公克），此有法務部調查局95年3月21日調科壹字第22002245
6號鑑定通知書1紙在卷可參（見原審卷第20頁）；又扣案之針筒1支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，此亦有該醫院95年8月22日報告編號0000-000號檢驗報告1份附卷可參（見本院卷第27頁），是被告自白與事實相符，應堪認屬實，被告連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，堪以認定。
三、被告前於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7305號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第7798號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年5月28日停止強制戒治出監，並於90年10月5日戒治期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足按（見本院卷第17-19頁），其於前案強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論科。
四、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品之多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法（修正刪除前）第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）併此敘明。本件起訴書於起訴事實雖僅記載被告於94年12月3日下午4時許施用第一級毒品之犯行，然被告其餘各事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行（即併案審理犯行），與起訴書所載施用海洛因部分，有連續犯裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。原審認被告犯罪事實明確，予以論科，固非無見，惟原判決就事實欄「二、」所載被告犯行未及審酌，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，為有理由，原判決關於施用第一級毒品海洛因及定應執行刑部分，均應由本院撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍繼續施用海洛因，且於本案偵審中仍施用毒品不輟，其毒癮顯難戒絕，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因20包（合計淨重12.71公克，包裝袋重5.2公克），包裝袋已難與第一級毒品海洛因毒品析離，應與所包裝之第一級毒品併依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。又扣案殘留海洛因之針筒1支，因針筒與殘留之海洛因難以析離，亦依同條項規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。又其他為警扣案之物品，既無證據證明與本件被告施用海洛因犯行有何關係，自無庸於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正刪除前）第56條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月21日
書記官顏惠華附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。