裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第435號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第435號上訴人即被告甲○○選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第37
4號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反主管機關為資源管理及漁業結構調整所為之水產動物採捕禁止公告之規定，處有期徒刑壹年。扣案之鐵鎚壹支、鐵鑿壹支，氣瓶壹個、調節器壹個、浮力調整器壹個，潛水防寒衣貳件、頭套壹件、棉手套壹雙、套鞋壹雙、鉛帶壹組、面鏡壹個、尼龍手提袋肆只及方形塑膠盒貳個，均沒收。
事實
一、甲○○明知屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域內之水產動物珊瑚，業經屏東縣政府公告禁止採捕，並屬於墾丁國家公園區域內之動物，禁止獵捕，竟基於採捕水產動物珊瑚之犯意，非為試驗研究目的，且未經主管機關許可，於民國94年5月13日下午某時許，在屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域內，身穿全身式潛水裝備，並攜帶鐵鎚、鐵鑿及尼龍手提袋等工具，以挖取方式，採捕水產動物真葉珊瑚12
1株（價值約新台幣3萬元），致對局部區域之海洋珊瑚景觀及該環境之海洋生物造成不可復原之嚴重傷害。得手後，分別裝入4只手提袋，並將其中2袋先攜帶上岸放在其駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車附近，嗣甲○○自水中攜帶另外2袋上岸時，遭乙○○發現，甲○○一時緊張隨手將該
2只尼龍手提袋放置在潮間帶海域中。嗣警方接獲民眾乙○○報案後，旋於同日下午3時40分許，在上開海域附近之樹林查獲甲○○，並扣得上開真葉珊瑚121株（已由內政部營建署墾丁國家公園管理處派人復植）、甲○○所有供採捕珊瑚所用之鐵鎚1支、鐵鑿1支、氣瓶1個、調節器1個、浮力調整器（簡稱BC）1個、潛水防寒衣2件、頭套1件、棉手套1雙、套鞋1雙、鉛帶1組、面鏡1個、尼龍手提袋4只及方形塑膠盒2個等物。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○於檢察官偵查中作證時，已具結擔保其證言之真實性，其偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，其偵查中之證言，具有證據能力。
㈡、94年5月13日中華民國珊瑚礁學會常務理事 蔡永春 出具之鑑定報告書（警卷第38頁），係內政部警政署國家公園警察大隊墾丁警察隊委請鑑定，非由檢察官或法院選任或囑託為鑑定之機關，原係審判外之書面陳述，但此鑑定書已提示並告以要旨，被告及其辯護人已知係審判外之書面證據，未對此表示異議，本院審酌中華民國珊瑚礁學會為專業團體，且本件查獲之真葉珊瑚經警採證後，隨即委請蔡永春協助復植於屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域內，有內政部營建署墾丁國家公園管理處函附卷足憑（本院卷第30、31頁），足認鑑定人蔡永春受有專業訓練，並將鑑驗依據載明其上，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認適合作為證據。
貳、實體方面
一、訊之上訴人即被告甲○○固不諱言於案發當天下午2時30分許，到後壁湖東側潟湖海域，穿戴潛水防寒衣、防滑鞋、蛙鞋、鉛帶、氧氣瓶、調節器、BC、棉手套、蛙鏡後下水，並攜帶鐵鎚1支，以及扣案物品中，除面鏡及尼龍手提袋以外之扣案物，均為其所有等情，惟矢口否認有採捕水產動物珊瑚之犯行，辯稱：伊當天是去潛水，不是採捕珊瑚，但下水到腰部時，伊打開氣瓶，發現壓力錶有溢漏，即上岸卸裝，並沒有潛水，至於面鏡係因伊上岸後有霧氣，就拔下來拿在手上，但拉扯時皮帶斷裂，後來伊走上岸時，因為揹重，路面不平，差點摔倒，這時拿在手上之面鏡就脫落，遭海流沖走，伊並未採捕珊瑚云云。經查：
㈠、查獲之121株珊瑚均為真葉珊瑚，有中華民國珊瑚礁學會常務理事蔡永春出具之鑑定報告書1份附卷可稽（警卷第38頁）。而除為試驗研究目的，並經屏東縣政府許可者外，不得以任何方式於屏東縣沿岸海域採捕珊瑚（含珊瑚礁），業經屏東縣政府於84年4月24日以（84）屏府農漁字第633199號公告在案，有該公告1紙在卷可查（原審卷第75頁）。且屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域為屏東縣政府公告禁止採捕珊瑚之海域，並屬於墾丁國家公園區域，有屏東縣政府95年3月16日屏府農漁字第0950048689號函、內政部營建署墾丁國家公園管理處95年3月24日營墾企字第0950001652號函各1份附卷足憑。再真葉珊瑚遭摘採離開海水後，若暴露於空氣中乾燥有可能30分鐘之後死亡，而本件查獲之真葉珊瑚121株為警查獲時均屬活體，經警採證後，隨即委請蔡永春協助復植於屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域內，且真葉珊瑚生長於該海域水深3至15公尺、陽光照射、洋流緩慢之處所等情，業經證人蔡永春、 蕭再泉 證述在卷（原審卷第54、100、101頁），並有內政部營建署墾丁國家公園管理處94年9月20日營墾保字第0940006035號函附卷足憑（原審卷第30、31頁）。又查獲之真葉珊瑚大小共計121株，雖不致嚴重影響真葉珊瑚之存續，然其數量對局部區域之海洋珊瑚景觀及該環境之海洋生物已造成不可復原之傷害等情，亦有內政部營建署墾丁國家公園管理處95年3月24日營墾企字第0950001652號函1紙在卷可稽（原審卷第80頁），是本件查獲之真葉珊瑚121株，係屬於屏東縣政府公告禁止採捕海域，並屬於墾丁國家公園範圍內海域之水產動物，且本件真葉珊瑚之採捕，已引起該局部區域海洋珊瑚景觀及該環境海洋生物不可復原之嚴重傷害之事實，即堪認定。
㈡、又本件係因證人乙○○於案發當天下午3時35分許，在上開海域之潮間帶，發現有人身著潛水裝備上岸，雙手各提內裝重物之尼龍手提袋各1只，因而懷疑有人盜採珊瑚，即打電話予蕭再泉小隊長報案等情，業據證人乙○○於偵查、原審及本院審理時證述甚詳（偵卷第17頁；原審卷第55至58頁；本院95年9月7日審判筆錄第3至6頁），證人即本件承辦人墾丁國家警察隊蕭再泉小隊長於原審亦證述：本件係報案人打我之行動電話報案，他說有一個人從海面上來，手提2個袋子情節相符（原審卷第50至53頁），則本件確係證人乙○○發現有人盜採珊瑚並報警乙節，亦堪認定。
㈢、又被告當天係穿戴黑色頭套、黑色潛水衣、乳白色但已泛黃之氣瓶、BC1件、調節器1組、蛙鞋、面鏡、鉛塊4塊、棉手套、及鐵鎚1支等物下水，且為警查獲時，被告係上身赤裸，下半身穿潛水褲，至於潛水衣、氣瓶、BC、調節器、鉛塊等物則放置於被告所駕車輛之車上，棉手套1雙、鑿子1支等物，則置放於該車後行李箱等情，業據被告於警詢及原審供承在卷（警卷第2、3、7、8頁、原審卷第13頁），並有上開物品扣案可佐。又經警方將拍攝扣案潛水衣、氣瓶及被告本人之照片，提供予證人乙○○指認結果，確與證人乙○○當天所目擊在潮間帶身穿潛水衣，手提2只尼龍塑膠袋之人所穿潛水衣及所揹之氣瓶相符，且身材亦相同等情，亦據證人乙○○於偵查中證述在卷（偵卷第17頁），而且當時除該手提尼龍手提袋之人及另一名在潮間帶釣魚之男子外，在海面上別無其他人等情，亦迭據證人乙○○證述在卷（偵卷第17頁；原審卷第55頁反面；本院95年9月7日審判筆錄第7頁），是證人乙○○並無誤認之可能；參以被告自承其下水時，曾攜帶鐵鎚1支，如上所述，然徵諸常理，被告既已攜帶鉛帶，顯然事前即已依其個人體重計算所需之鉛塊重量，豈有臨時再攜帶鐵鎚下水，以增加身體重量之理；又真葉珊瑚遭摘採離開海水後，若暴露於空氣中乾燥有可能30分鐘之後死亡，而本件真葉珊瑚121株為警查獲時均屬活體，經警採證後，隨即委請蔡永春協助復植於屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域內等情，詳如前述，足證查獲之真葉珊瑚121株係剛遭人採摘上岸，並非久經他人採摘後棄置現場之珊瑚；且在岸上查獲之置放真葉珊瑚尼龍手提袋2只，距離被告所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車又僅約12公尺，有現場照片1張足憑（警卷第36頁），此外，復有內裝真葉珊瑚之尼龍手提袋4只、面鏡1個及可供盛裝真葉珊瑚之方形塑膠盒2個扣案可佐。綜此以觀，現場既僅被告一人下海潛水，而現場查獲之真葉珊瑚又係剛遭人採捕，被告車上又為警查扣可供採捕珊瑚所用之鐵鎚、鑿子及可供盛裝真葉珊瑚之方形塑膠盒2個等物，足證查獲之真葉珊瑚121株確為被告所採捕。
㈣、被告雖辯稱：當天下午2時30分許，伊身穿潛水裝備準備潛水，但下水到腰部時，打開氣瓶，發現壓力錶溢漏，即上岸卸裝，未再下水云云，且經原審勘驗扣案氣瓶結果：⒈氣瓶一端接呼吸器1條，另一端接BC浮力背心，同一端另外接氣瓶壓力錶，經開啟氣瓶開關，從壓力錶鏡面處有氣體溢出，但指針不會移動，氣瓶內有空氣；⒉據被告陳述壓力錶內因欠缺減壓閥，所以壓力錶才會溢漏氣體，應被告請求當場拆開壓力錶，裝入自行攜帶之減壓閥後，壓力錶即無氣體溢出等情，有勘驗筆錄（原審卷第89頁）附卷足憑，亦確與被告所辯相符。惟查：被告於警詢、偵查、原審準備程序時均供稱：伊當天下海潛水一陣子後，因面鏡橡皮鬆綁帶斷裂，無法繼續潛水才上岸云云（警卷第3頁；偵卷第22頁；原審卷第13頁），且被告為警查獲後，從未向警員供稱是調節器或是其他裝備損壞，所以未繼續潛水等情，亦據證人蕭再泉證述在卷（原審卷第99頁），是其嗣後再翻異前詞，辯稱係因氣瓶壓力錶溢漏，致未下海潛水云云，已難令人置信。又一般潛水人員潛水前，依程序均先將潛水裝備在岸邊組裝、穿戴，再檢查裝備是否正常可用，而且氣瓶一定會檢查空氣量、是否漏氣，不會走到水裡面時，才伸手到後面扭開氣瓶一節，業據證人即具潛水教練資格之蔡永春、具潛水經驗之證人蕭再泉於原審證述甚詳（原審卷第99、101頁）。而被告自承其具3年之潛水經驗，潛水次數多達2、30次之多（警卷第6頁）等語，惟竟未依一般程序於潛水前檢查氣瓶，顯與常情有違。至於扣案氣瓶雖有從壓力錶鏡面處溢出氣體之情形，如上所述，然氣瓶本身是好的，還是可以供氧等情，亦據被告於原審自承在卷（原審卷第58頁），則上開氣瓶顯然仍可供應氧氣，被告於警詢甚至供稱其攜帶之氣瓶約可供氧45分鐘一語（警卷第2頁），顯見扣案氣瓶之壓力錶鏡面處雖有氣體逸漏，然並不影響氣瓶正常供氧，故尚難以上開壓力錶鏡面逸漏氣體而為被告有利之認定。至於被告辯稱其所攜帶之面鏡，因伊上岸後有霧氣，就拔下來拿在手上，但皮帶已因拉扯斷裂，後來伊走上岸時，因為揹重，路面不平，差點摔倒，這時拿在手上之面鏡脫落，遭海流沖走，並以此否認扣案放置在潮間帶裝放真葉珊瑚之尼龍手提袋內之完好面鏡為其所有，惟查本件查獲之真葉珊瑚121株確係被告採捕，已如上所述，而查獲之面鏡又係放置真葉珊瑚之尼龍手提袋內，恰與潛水採捕珊瑚，須帶面鏡相符，是被告上開所辯，乃脫免罪責之詞，不足採信。
㈤、又證人乙○○雖於偵查中證稱該手提尼龍手提袋之人，發現伊時很驚訝，並將提袋丟在潮間帶想要逃走等語（偵卷第17頁），但之後該人是否逃走，因證人乙○○馬上倒車離去，並未看見等情，亦據證人乙○○於本院證述甚詳（本院95年
9月7日審判筆錄第5頁），而且被告雖發現被人目擊手提袋子上岸，但因被告採捕之真葉珊瑚係以尼龍手提袋盛裝，從外觀無法看出內容物，況且證人乙○○一發現被告，隨即駕車離去，則在此一情形下，被告顯無確定目擊被告上岸之人是否發覺其犯行，及該目擊者離去究係返家或係報警，則被告在此不確定情況下，先行停留在現場觀察動靜，再伺機取回採捕之4袋真葉珊瑚，亦與常情相符，是辯護人以被告係在現場查獲，而推論被告係不知情之人等語，顯有可議；又證人乙○○發現手提尼龍手提袋之人時，雖係與該人面對面，但因該人所揹之氣瓶，隨著其走路而左右晃動，且因此人身體前傾微彎，氣瓶顏色又為淺黃色，故證人乙○○可輕易看見該人背後所揹氣瓶乙節，亦據證人乙○○於本院證述甚詳（本院95年9月7日審判筆錄第4頁），是辯護人以證人乙○○既證述其看見該手提尼龍手提袋上岸之人時，係與之面對面，顯無法看見該人背在身後之氣瓶，而否定證人乙○○證述之真實性，亦屬無稽。
㈥、綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告違反漁業法之犯行，堪以認定。
二、按屏東縣恆春鎮後壁湖遊艇港東側潟湖海域之水產動物珊瑚，業經屏東縣政府公告禁止採捕，並屬於墾丁國家公園區域內之動物，禁止獵捕，詳如前述。是核被告違反屏東縣政府所為禁止採捕水產動物珊瑚之公告而採捕真葉珊瑚，及在國家公園區域內獵捕動物之所為，係違反漁業法第44條第1款規定，而犯同法第60條第2項之罪，及違反國家公園法第13條第2款規定，而犯同法第25條之罪。又真葉珊瑚若非因漁業法、國家公園法之禁止採捕規定，其仍屬得採捕之無人所有之水產動物，而與「竊取他人之動產」之竊盜罪構成要件不符，故公訴人認被告上開犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，自有未合，惟因基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審理。又被告同時採捕屏東縣政府禁止採捕之水產動物及墾丁國家公園區域內禁止獵捕之動物珊瑚，為一個採捕行為而犯二種罪名，為想像競合犯，應從一重之漁業法第60條第2項規定處斷。辯護人認應適用國家公園法處罰，容有誤會。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告採捕同時屬於屏東縣政府禁止採捕之水產動物及墾丁國家公園區域內禁止獵捕之動物珊瑚，為一個採捕行為而犯二種罪名，應構成想像競合犯，原判決認漁業法為重法，應優先於國家公園法而為適用，尚有未洽；㈡扣案之尼龍手提袋4只及方形塑膠盒2個，均為被告所有供犯罪所用之物，原判決未依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不顧公益，違法採捕珊瑚，雖採捕之數量對於環境不會造成重大影響，然復植存活率不到一成等情，此據證人蔡永春證述在卷，被告濫捕行為已破壞墾丁國家公園內珊瑚之生態，使臺灣寶貴且多變的自然資源日漸消失，其犯行對國家自然資源及環境保護之造成傷害，且犯後否認犯行之態度極為不佳等一切情狀，仍如原判決量處有期徒刑1年，檢察官具體求刑有期徒刑3年，因本院已變更起訴法條，認檢察官之求刑尚嫌過重。另扣案之鐵鎚、鑿子、氣瓶1個、調節器1個、浮力調整器（簡稱BC）1個、潛水防寒衣2件、頭套1件、棉手套1雙、套鞋1雙、鉛帶1組及方形塑膠盒2個，均為被告所有，業據被告供承在卷（原審卷第13頁），且為供被告採捕真葉珊瑚所用之物，如上所述，惟因均非漁具，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至於扣案之面鏡1只、尼龍手提袋4只，被告雖否認為其所有之物，惟此扣案物均係被告攜帶用以採捕真葉珊瑚所用之物，如上所述，既係其所攜帶，顯係被告所有之物，爰併依上開規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，漁業法第44條第1款、第60條第2項，國家公園法第13條第2款、第25條，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年9月21日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
漁業法第60條違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣15萬元以下罰金。
違反主管機關依第44條第1款、第2款所為之公告事項者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。
漁業法第44條主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：
一水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。
二水產動植物或其製品之販賣或持有之限制或禁止。
三漁具、漁法之限制或禁止。
四漁區、漁期之限制或禁止。
五妨害水產動物回游路徑障礙物之限制或除去。
六投放或遺棄有害於水產動植物之物之限制或禁止。
七投放或除去水產動植物繁殖上所需之保護物之限制或禁止。
八水產動植物移植之限制或禁止。
九其他必要事項。國家公園法第13條國家公園區域內禁止左列行為：
一焚燬草木或引火整地。
二狩獵動物或捕捉魚類。
三污染水質或空氣。
四採折花木。
五於樹木、岩石及標示牌加刻文字或圖形。
六任意拋棄果皮、紙屑或其他污物。
七將車輛開進規定以外之地區。
八其他經國家公園主管機關禁止之行為。國家公園法第25條
違反第13條第2款、第3款、第14第1項第1款至第4款、第
6款、第9款、第16條、第17條或第18條規定之一者，處1千元以下罰鍰；其情節重大，致引起嚴重損害者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。