裁判字號：臺灣臺南地方法院92年婚字第409號民事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：離婚
臺灣臺南地方法院家事判決九十二年度婚字第四○九號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求離婚事件，經本院於民國九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，又判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十一條第一項、第五十二條第二項分別定有明文。查本件原告為臺灣地區之人民，而被告為大陸地區之人民，則揆諸前揭規定，本件離婚事件，自應適用中華民國法律。
乙、實體方面：
一、原告主張：緣原告與被告甲○○（大陸地區人民）於民國九十一年十一月十五日結婚，婚後約定以原告之住所即台南市○區○○里○○街○○號三樓之一為同居住所，目前兩造婚姻關係仍存續中。惟被告婚後卻不願來台與原告履行夫妻同居之義務，迄今已近二年，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，爰請求依民法第一千零五十二條第一項第五款，聲明請求判決兩造離婚及訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院依職權向內政部警政署入出境管理局調取被告之出入境查詢資料。
四、得心證之理由：
（一）按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。因之夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有其他正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院十八年上字第二一二九號、十九年上字第二六九三號判例意旨參照）。再按夫妻之住所，由雙方共同協議之；夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第一千零零二條第一項前段、第一千零五十二條第五款分別定有明文。夫妻之一方無正當理由而與他方別居，有違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，即係民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方（最高法院二十九年上字第二五四號判例參照）。
（二）經查，本件原告主張上情，業據提出戶籍謄本一件、台灣地區逐次加簽旅行證影本一紙為證，核與證人 黃榮慶 證述情節相符（詳見九十二年十二月二十五日言詞辯論筆錄），又被告確從未入境台灣地區，有內政部警政署入出境管理局以九十二年六月十六日境信昌字第０九二００六四四九六號函所檢送之出入境查詢資料、一件附卷可稽；被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；堪信原告之主張為真實。
（三）按兩造婚後約定以原告台灣住所為夫妻之住所，原告亦為此辦理被告進入台灣地區逐次加簽旅行證，有該旅行證及申請書在卷可按，惟兩造結婚迄今已逾二年，被告仍未來台與原告履行同居，本院多次向其大陸住所送達訴訟文書，亦因「收件人長期在外，無法投遞」而遭退回，此有財團法人海峽交流基金會函在卷足憑，被告客觀上已有違背同居義務之事實，亦有拒絕與原告同居之主觀情事，揆諸前開判例意旨，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，從而，原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款之規定訴請離婚，即屬正當，依法應予准許。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣臺南地方法院家事法庭~B法官張麗娟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月二十三日~B法院書記官王志銘