裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第602號刑事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第六○二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐正安 右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第三○三號，中華民國八十八年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一九二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案之安非他命壹包（實際毛重拾參點肆陸陸公克）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣新竹地方法院判決有期徒刑四月、五月經定應執行刑為八月，經臺灣高等法院於八十二年一月十二日判決上訴駁回而確定，未到案執行。又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月並確定。復於八十二年間因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判決有期徒刑七月，經上訴本院後判決上訴駁回並確定，三案接續及定應執行刑後，於八十四年二月二十二日假釋出獄，縮刑期滿日為八十四年四月二十日，而執行完畢，猶不知悔改。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣苗栗地方法院判決有期徒刑八月，經上訴後經臺灣高等法院於八十六年十二月十七日判決上訴駁回而確定，拒不到案執行（經通緝後於八十七年八月五日緝獲執行），仍不知悔改。甲○○明知甲基安非他命不僅為化學合成麻醉藥品，且係藥事法所定之禁藥，不得販賣或轉讓，竟因同鄉乙○○（吸食安非他命部分，另由檢察官偵辦中）施用安非他命需要，欲購買新台幣（下同）一萬元之安非他命，甲○○即基於無償轉讓禁藥之犯意，於八十七年四月二十八日下午十時許，在苗栗縣通霄鎮通灣里十七鄰通灣一六七號乙○○住處，無償轉讓安非他命一包（毛重十三點九公克，實際毛重十三點四六六公克）予乙○○。嗣於八十七年四月二十九日下午五時四十分許，在上開乙○○住處為警查獲，並扣得上開甲○○轉讓之安非他命一包及乙○○持有之吸食器等物，經乙○○供認後始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局大甲分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，矢口否認有上開犯行，並辯稱伊當時因案通緝中，均住於臺中市○○路已離婚之前妻 陳秀香 住處，不可能回去苗栗轉讓安非他命予乙○○，檢察官及原審傳喚伊時，伊在臺中市居住，嗣伊執行另案時，未傳喚或提訊伊出庭查證即起訴或審判，自有未合云云。惟查：
(一)上開轉讓安非他命禁藥之犯罪事實，迭據証人乙○○於警訊、偵查及原審時証稱綦詳，並有該安非他命一包扣案可憑。茲依乙○○於警訊時所供「該安非他命於八十七年四月二十八日二十二時許，向甲○○以一萬元購買」、「口卡上之甲○○無訛」云云，偵查中所供「（安非他命來源）我叫朋友買一點，我打大哥大與他連絡，他住家裡或臺中，是我請他調，還沒有向我收錢」、「與甲○○沒有仇隙」、「我是請被告幫我調貨‧‧‧但我說不敢，他說我欠他的錢先還給他，然後再幫我去拿，後來他拿來給我，並未向我拿錢，我問他說多少錢，他說不要」、「當時我向被告說：有的話幫我買一點。不是說用一萬元價格向他買」等語（參見偵查卷三二、三三、三七頁），佐以被告於本院調查時所供伊當時住於臺中市，核與證人所供被告住於苗栗或臺中，被告係伊弟弟之同學云云至為相符，可見該證人於警訊時及偵查中所供之對象均屬相同，雖所供販賣或轉讓情節未盡相同，但應無礙上開來源對象之認定甚明。
(二)又證人乙○○於原審八十七年十一月十七日審理時亦證稱「我的意思調一萬元的貨，不是買的」、「是 呂某 拿來給我的」等語（參見原審卷三三頁），核與其於警訊及偵查中所供相符，可見該證人所供安非他命來源之對象至為明確同一，益見其所供堪予採信。而被告於偵查中經依戶籍地傳喚並依法搜索均未能出庭，嗣於原審審理時雖具狀陳稱乙○○之證詞不可採外（參見原審卷三六頁），於執行另案有期徒刑八月後，仍拒不出庭，經原審通緝後始到案說明，亦有原審卷可憑，顯見被告上開所辯，並無佐證可憑，自難遽信。又被告於原審供稱「八十七年間在臺中工作，我晚上偶爾回通霄」、「很久就認識乙○○，他和我哥哥是好友，我和他不很熟，他家距我家約二公里，我知道他家，但沒有進去過」、「乙○○與我沒有仇恨」、「我不知道他為何知道我住臺中」等語（參見原審卷九二頁），可見乙○○與被告並非不認識，自無誤指之可能。
(三)證人乙○○於本院八十九年四月十七日調查時，雖否認有向被告拿取安非他命之情事，並辯稱係向糊塗者所拿，但並無該人之年籍住址可供傳喚，且核與其於偵查中、警訊時及原審所供明顯不合，自難採信。況證人於本院為上開證稱時，並無遭警察刑求之指稱，被告於原審具狀主張其被刑求云云，亦嫌無據。且乙○○於警訊所指稱聯絡之電話0000000000號，其使用人為何人之情事，經本院函查後，雖未能證明係被告所持有（參見本院卷七三頁），但申請人係何人與實際由何人使用並無必然關係，該指證事實縱有稍許出入，仍不足為被告有利之認定。又證人陳秀香於本院八十九年五月十六日審理時證稱「與被告於八十三年間離婚，但都住在一起」、「被告白天工作，晚上回我臺中的家，是否有回通霄我不確定」云云，仍無佐證可憑，且既已離婚多年又都住在一起，與常情不合，被告之戶籍復設於苗栗縣通霄鎮（參見原審卷二一頁），經核該證詞與被告於原審所供「八十七年間在臺中工作，我晚上偶爾回通霄」等語，亦屬明顯未合，是其證詞難為被告有利之認定。此外，該包粉末經送驗之結果，確係安非他命之事實，有行政院衛生署管制藥品管理局函文等在卷可稽（參見本院卷八七、八九頁），是依上所述，被告轉讓犯行，至為明確，其上開所辯云云，無非係卸責之詞，不足採信，是其上開犯行，洵堪認定。
二、查安非他命業經行政院衛生署先後以六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號及七十五年七月十一日衛署字第五九七六二七號公告，列為禁藥管理，並於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為化學合成麻醉藥品。是核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓罪。又被告行為後，毒品危害防制條例業已於八十七年五月二十日公布，並自同年月二十二日起施行，安非他命亦屬該條例第二條所定之第二級毒品，如有轉讓行為，應依該條例第八條第二項論科，其法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。以之與行為時之藥事法相比較，該藥事法之法定刑為處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，加以比較之結果，自以行為時之舊法即藥事法之規定有利於被告，自應適用較有利於被告之舊法。公訴人雖認被告甲○○所為，係犯非法販賣安非他命之罪，然查，証人乙○○於偵查及原審審理中，一再堅稱被告甲○○係無償轉讓安非他命予伊，是即與非法販賣罪有間，應僅成立明知禁藥而轉讓罪，起訴法條容有未洽，自應予變更。被告持有安非他命之低度行為應為明知禁藥而轉讓行為高度行為所吸收，不另論罪。末查被告曾因竊盜等罪，經臺灣新竹地方法院判決有期徒刑四月、五月定應執行刑為八月，經臺灣高等法院於八十二年一月十二日判決上訴駁回而確定，未到案執行。又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月並確定，復於八十二年間因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判決有期徒刑七月，經上訴本院後判決上訴駁回並確定，三案接續及定應執行刑後，於八十四年二月二十二日假釋出獄，縮刑期滿日為八十四年四月二十日，而執行完畢，猶不知悔改。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣苗栗地方法院判決有期徒刑八月，經上訴後經臺灣高等法院於八十六年十二月十七日判決上訴駁回而確定，拒不到案執行（經通緝後於八十七年八月五日緝獲執行）之事實，有原審及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱臺灣新竹地方法院八十二年易字第一○八三號全卷查明在卷，且核對所有前科表無訛，其於八十四年四月二十日執行上開三案完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七之規定加重其刑。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但原審於事實欄就被告之前科記載有誤（誤為乙○○之前科），並為被告於本院所堅決否認，不足為其係累犯適用之依據，自有未合。且扣案證物是否為違禁物，應經鑑驗始能確認，原審未送鑑定，亦有未合。又安非他命一包其重量，原審於理由內亦有誤載，顯有未合。被告提起上訴，否認有上開轉讓犯行，難認有理由，惟原判決有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前有多案犯後均未能到案執行，及其犯罪之目的、手段、所轉讓安非他命之數量、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之安非他命一包（實際毛重十三點四六六公克）為違禁物，雖係查獲之第二級毒品，但依法律整體適用之原則，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，不能依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官朱朝亮到庭執行職務中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年六月八日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
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