裁判字號：最高法院101年台上字第5571號刑事判決
裁判日期：民國101年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五五七一號上訴人 吳文定 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年七月十九日第二審判決（一０一年度上訴字第八三四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字第四二七一、四七四六、四七四七、四七四八、四七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳文定為供己施用而購買第二級毒品甲基安非他命，嗣改變心意圖售獲利，有如原判決事實欄後段所載意圖販賣而持有之犯行明確，因而變更起訴法條，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月），及維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑之判決（如事實欄前段），駁回此部分第二審上訴（與上開撤銷部分，其主刑定應執行有期徒刑九年六月），已詳敍其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語認非可取，予以論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴人不服提起上訴。惟㈠按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決已說明依憑上訴人供承有交付甲基安非他命予 黎志玲 及轉讓毒品二次予 劉佩怡 、黎志玲及劉佩怡於偵、審中之證述、交易毒品之通訊監察錄音譯文、共犯 蔡秋成 （業經第一審判處有期徒刑三年十月）於偵查中之證述，暨卷內其他證據資料而為論斷，縱未詳敍捨棄證人黎志玲、劉佩怡等其餘略有出入證詞之理由，仍於判決結果不生影響，不得執為合法之上訴理由。㈡原判決就上訴人交付毒品予劉佩怡部分，係綜合劉佩怡多次收取上訴人交付之第二級毒品係供己施用，並無共同販賣之意圖，且未著手販賣，全部供己施用完畢，而上訴人多次交付毒品在先，劉佩怡事後償還新台幣（下同）七千元，未及九千元之成本價，確無獲利，上訴人僅止於意圖販賣而持有第二級毒品，且認與起訴之販賣第二級毒品之基本社會事實同一，因而變更起訴法條，就此部分論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，已記明認定之理由，所為論斷說明，並不悖乎經驗與論理法則，亦無採證、認事或適用法律之違誤。㈢第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，故上訴人於第三審不得提出新證據主張新事實，上訴人於上訴本院後，始聲請調閱其持用門號行動電話之通訊監察錄音譯文，於法未合。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官李嘉興法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月八日
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