裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第834號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第834號上訴人即被告 吳文定 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第641號中華民國101年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4271號、第4746號、第4747號、第4748號、第4749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳文定意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
其他上訴駁回。
主文第二項意圖販賣而持有第二級毒品，所處有期徒刑伍年貳月，與上訴駁回如附表一編號1部分所示之罪，所處如附表一編號1部分所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元，與 蔡秋 成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 蔡秋成 之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與蔡秋成連帶追徵其價額。
事實
一、吳文定曾因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑1年1月、11月、1年、10月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年11月，於民國（下同）97年1月23日執行完畢（構成累犯）。詎吳文定仍基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於如附表一編號1所載之時、地，與蔡秋成（業經原審判處有期徒刑8年10月）基於共同之犯意聯絡與行為分擔，以附表一編號1所載之金額與數量，販賣安非他命予 黎志 玲。又吳文定於100年5月底6月2日前某日，在桃園縣中壢市向綽號「 小武 」之不詳姓名年籍之成年男子，購買第二級毒品安非他命，本欲供己施用，嗣改變心意向 劉佩 怡表示欲共同販賣第二級毒品安非他命，遂意圖販賣而持有上開購自「小武」之第二級毒品安非他命，並於100年6月2日至同年月15日期間，將其上開意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命分3次交付劉 佩怡 ，每次各1小包（重量不詳），成本價總計新台幣（下同）9千元。惟 劉佩怡 並無販賣之意思，而將吳文定上開分3次交付之安非他命均供己施用，嗣後僅將吳文定上開分3次交付之安非他命成本計7千元，交還予吳文定，均未著手販賣。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢及偵查中之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且經原審於100年11月2日16時58分許當庭勘驗（原審卷第143至148頁）結果，復與本院認定之事實相符，依上揭法文規定，自得作為認定犯罪事實之證據。
二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，同法第159條第1項亦定有明文。
本件證人蔡秋成、 黎志玲 、劉佩怡於警詢之言詞陳述，係審判外之審述，且未符合「法律有規定」之例外情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
三、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，同法第159條之1第2項亦定有明文。本件證人蔡秋成、黎志玲、劉佩怡於偵查中向檢察官所為之證述，被告及辯護人，均不爭執證據能力；又證人黎志玲、劉佩怡部分，復經到庭賦予被告行使反對詰問權之機會，依上開法文規定，自得作為認定犯罪事實之證據。
四、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，同法第159條之5亦定有明文。
本院以下所引作為認定被告犯罪事實之證據，業據檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序或審理中對於證據能力均不爭執。經審酌上開證據作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性且適當，依首揭法文規定，本院自毋庸再逐一細究該等傳聞證據是否合於同法第159條之1至之4之規定，而均得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、本件訊據上訴人即被告吳文定（以下簡稱被告）矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命營利之意圖，沒有於附表一編號一所載之時、地，交付安非他命予黎志玲，也沒有收錢；附表一編號二部分，也僅2次交付轉讓安非他命予劉佩怡，不是販賣等語。惟查：
㈠被告吳文定於偵查中即供稱：附表一編號1部分，承認有去
崎頂海水浴場附近交付安非他命給黎志玲，附表一編號2部分，承認有交付安非他命給劉佩怡3次，也有向劉佩怡收錢（偵4748卷第95頁）；行動電話簡訊的用語，似其所使用之用語沒錯（偵4748卷第95頁）；又回答檢察官訊問時，亦供稱略以：「（問：到底當時在崎頂海水浴場，是誰跟黎志玲拿錢？）應該是我拿沒錯。（問：這次是否承認與蔡秋成共同販賣安非他命給黎志玲？）那次交易收來的錢，我還要統一集中，跟蔡秋成他們一起跟上游買貨」（偵4748卷第95至96頁）。上開偵查中之自白，經原審於100年11月2日當庭勘驗被告於100年9月1日偵訊筆錄光碟內容略以：「（問：你總共有2個部分，第一個部分就剛才提到的那個部分，就是因為黎志玲（ 萱萱 ）打電話給蔡秋成，蔡秋成沒貨，就打劉佩怡電話連絡你去交易，交易的地點是， 竹南 鎮崎頂 海水浴場附近，然後是賣安非他命0.8克，3千5百元，這次你承認嗎？）這個是籌錢，他的可能是已經完畢了吧，我跟他之間是平均拿一樣多的錢去中壢買…。（問：那你有去交付是嗎？）等於說我身上還有，我用不完嘛。（問：好，編號1的部分，你有去崎頂海水浴場那邊，交付安非他命給黎志玲？）有，對，他通知我說，我身上還有的話，那我就拿多少去。（問：然後編號2的部分，是劉佩怡她說，在今年6月2日到15日這段期間，在你家，分別交付安非他命各一小包，每一次是一小包，總共3次，每一包3千元，應該要賣9千元的，可是他最後只是給你7千元，你承認你有販賣3次安非他命給她嗎？）那是無償，也是一樣沒有獲利的。（問：一樣有交付安非他命給劉佩怡3次就是了？）就那一次總共是。（問：『提示他卷頁121』前述的簡訊是你發的嗎？）那個內容，以那個字句的話，用詞的話，那是我的用詞。可是我應該不會使用他的手機才對。（問：劉佩怡就說是他啊？）對，那個用詞是我的用詞（原審卷第143至145頁）。（問：到底附表四編號1，當時在崎頂海水浴場，是誰跟黎志玲拿錢的，你這樣逃不掉啦，你只要有交付就逃不掉啦？）有啦！確實是有沒錯，我有講說這個錢，我要集中收回去。（問：
是你交付安非他命？）我交付沒錯。我交付的（原審卷第146頁）。」，對於上開勘驗內容，被告於原審準備程序時供稱確認略以：「（問：勘驗偵查中你有承認起訴書附表四編號1部分與蔡秋成共同販賣安非他命0.8公克3千5百元予黎志玲，你是親自持安非他命交給黎志玲，而且向黎志玲收款，有何意見？）沒有意見。（問：你也有承認100年6月2日至15日期間總共交付3次安非他命，每次各交付1包，有何意見？）我前後交付3包，可是應該是兩次」等語（原審卷第148頁）。是被告確有於檢察官偵查中，自白在附表一編號1所載之時、地，交付安非他命1小包予證人黎志玲，並向證人黎志玲收取價款3千5百元；附表一編號2部分，亦曾自白總計3次，每次提供1包安非他命予證人劉佩怡，事後總計向證人劉佩怡收款7千元無訛。
㈡被告於原審審理時回答受命法官訊問時，亦供稱略以：「（
問：當時你的綽號叫「 阿草 」？）他們都這麼樣叫我。（問：劉佩怡說她後來是交給你7千塊而已？）錢都是在事後，那個蔡秋成帶到我家去，我們又要上中壢去，那個時候才把錢拿給我。（問：全部拿給你7千塊？）對，全部，然後我們才又上去，我跟蔡秋成才又上中壢去。（問：我現在問你的是，你拿3包給劉佩怡，劉佩怡事後也把錢交給你，這你都承認？）對，在家裡，她等於由蔡秋成帶來（原審卷第307頁反面至第308頁）。
㈢附表一編號1部分之證據：
⑴證人黎志玲於原審審理中之證述：①回答辯護人詰問時證
稱略以：「（問：在100年5月25號的時候，妳是否曾經跟蔡秋成聯絡過毒品的事？）曾，5月底的時候。（問：當天你們是到龍鳳漁港嗎？）因為我那天找他兩次，下午那一次是在崎頂海水浴場，然後第二次是在龍鳳漁港。（問：崎頂海水浴場那一次，你是跟誰購買毒品？）我一樣是打給蔡秋成，但是來的人不是他，來的人我不認識」等語（原審卷第289頁反面至第299頁）。②回答檢察官詰問時證稱略以：「（問：妳剛剛講說5月25號下午那一天，妳在崎頂海水浴場有買安非他命？）對。（問：那一次買的數量、價格，你還記得嗎？）3千5百吧。（問：1包3千5百？）對。（問：那天妳說是一台黑色吉普車過來？）對，黑色吉普車。（問：上面是幾個人？）前面是兩個人。（問：是男生女生？）一男一女（原審卷第290頁正反面）。③回答受命法官訊問時證稱略以：「（問：妳之前是否認識吳文定？之前不認識。（問：那就是5、6月間？）對，差不多。（問：5月25號買毒品，前後差不多的時間認識的？）對，差不多。（問：所以妳5月25號跟誰買毒品，那個對象妳不認識？）我不認識。（問：那是蔡秋成叫妳去那邊跟一個人拿？）對，他沒有跟我說是誰來。（問：妳不認識？）對。（問：開車來的就是一男一女？）嗯，我在那邊等他等很久。（問：是妳不知道是誰而已吧？）對，我真的那時候都不知道是誰。（問：有交易對不對？）對。（問：有拿毒品？）對。（問：但是妳不知道對方是誰？）我都不認識。（問：那時候妳也還不認識吳文定？）我不認識。（問：當天妳有交付3千5百塊給對方？）對。（問：交付之後，妳有拿到安非他命0.8公克1包？）對，有。（問：妳施用掉了？）對，自己用掉。（問：妳用了之後，是安非他命沒錯吧？）對，是安非他命。（問：那就是妳確定妳有買3千5百塊1包，也有交錢？）有」等語（原審卷第292頁至第294頁）。④回答審判長訊問時證稱略以：「（問：妳與吳文定有無仇恨、過節或金錢糾紛？）沒有」等語（原審卷第294頁反面）。
⑵證人劉佩怡於原審審理中之證述：①回答檢察官詰問時證
稱略以：「（問：『提示100年度他字第729號卷㈣第118頁之通訊譯文』這通電話妳還有印象嗎？）有。（問：當時是怎麼講？）他是問我到哪邊，然後就是在座的這個阿草，他載我過去的。（問：是不是蔡秋成打電話給妳，然後他們叫妳過來？）對。（問：他叫妳跟阿草一起去崎頂海水浴場？）是。（問：到了崎頂海水浴場，你們有沒有跟人家碰面？）是有跟人家碰面。（問：男生還是女生？）一個女孩子，但是我不認識她。問：你們有沒有拿安非他命給她？答：我沒有。問：阿草有沒有？答：有。問：安非他命？答：對。問：所以確定5月25號下午的時候，妳是有聽蔡秋成的話跟阿草一起去崎頂海水浴場，而且妳有看到那裡有一個女的跟你們碰面，然後吳文定有拿安非他命給那個女的？）沒錯。（問：那天是阿草開車？）是，因為我沒有駕照，我也不會開車。（問：就是當時妳在崎頂海水浴場的時候，吳文定即阿草交安非他命的對象是這一個？）嗯，但是我不認識這個女的。（問：有一些術語妳看妳知不知道，裡面有提到說『我們那種的減0.2』，是什麼意思？）知道，就不是實重1克，是含袋0.8克」等語（原審卷第298至300頁反面）。
⑶依卷附證人黎志玲以其所使用之0000000000門號行動電話
，與共犯蔡秋成所使用之0000000000門號行動電話聯絡及共犯蔡秋成所使用之0000000000門號行動電話與劉佩怡所使用0000000000門號行動電話於100年5月25日之通訊監察譯文通話內容依序略為：①黎志玲（0000000000）與蔡秋成（0000000000）之通聯：15時35分43秒「Ｂ（黎志玲）：我想說問你朋友的男朋友有在那邊嗎，我就是完全找不到呀。Ａ（蔡秋成）要找 金龍 喔。Ｂ：可是我跟他不熟，不知道他跟不跟耶。Ａ：你叫 阿勇 找他。Ｂ：阿勇是誰我又不認識， 阿楊 不在呀，錢在我身上了。Ａ：錢在你身上了？Ｂ：對呀。Ａ：你到我這邊來。Ｂ： 後龍 喔。Ａ：不是在下來，到我家可以呀。Ｂ：哪裡你家。Ａ：後龍哦。Ｂ：我沒車。Ａ：你等一下我打電話給你。」15時38分11秒「Ａ（蔡秋成）：你身上帶多少錢。Ｂ（黎志玲）：我還有一個朋友是5千的。Ａ：我是說你身上啦。Ｂ：我身上3千5。Ａ：你過去那邊，金龍只有0.8呀。Ｂ：對呀我知道呀。Ａ：那你過去那邊嘛。Ｂ：你幫我跟他講。
Ａ：好，我打電話給他。Ｂ：那我現在直接過去嗎。Ａ：好呀（他字卷㈡第107頁）。」②劉佩怡（0000000000）與蔡秋成（0000000000）之通聯：15時39分23秒「Ａ（蔡秋成）：你到哪邊了。Ｃ（劉佩怡）：我現在人在為恭，今天回診呀，那個草哥叫我來為恭呀。Ａ：回診之後。
Ｃ：就去你那邊呀，去那邊報到呀。Ａ：回診之後你們兩個去崎頂海水浴場。Ｃ：幹嘛。Ａ：阿勇他老婆拿3千5。
Ｃ：喔，你等一下等一下。Ｂ：喂怎樣。Ａ：你載佩怡去醫院嘛，然後你們去崎頂海水浴場那等一個朋友拿3千5還我，你那種的，我們那種的減0.2。Ｂ：還有嗎。Ａ：他會拿錢還我，他在那等。Ｂ：多久。Ａ：現在，你要出發打電話給我（他卷㈣第118頁）。」③黎志玲（0000000000）與蔡秋成（0000000000）之通聯：15時41分20秒「Ａ（蔡秋成）你稍等一下就到以前阿勇住的鐵皮屋那邊。Ｂ（黎志玲）：鐵皮屋在哪裡。Ａ：那個紅綠燈。Ｂ：恩恩多久。Ａ：他們在為恭啦，他們在喝藥。Ｂ：我就現在就慢慢騎著去。Ａ：那個佩怡你知道吧。Ｂ：正對面，正對面對嗎。Ａ：對對對就在紅綠燈正對面，你就在鐵皮屋那邊等就好了。Ｂ：好。」15時57分39秒「Ａ（蔡秋成）：你現在過去那邊了嗎。Ｂ（黎志玲）：我已經在這裡了，你說的是海水浴場對面嗎。Ａ：貨櫃屋那邊。Ｂ：對，我現在在旁邊的鐵皮屋，他那貨櫃屋被人吊走，我不敢過去。Ａ：你就在海水浴場那邊嘛。Ｂ：不是不是，我在貨櫃這旁邊，轉彎上來這裡呀。16時06分30秒「Ｂ（黎志玲）：沒看到人呀。Ａ（蔡秋成）：你等一下嘛。」16時16分59秒「Ｂ（黎志玲）：我還在這邊等。Ａ（蔡秋成）：我知道他會過去了（他字卷㈡第107頁正反面），此有上開行動電話間之通訊監察譯文在卷可稽。
⑷證人蔡秋成於偵查中亦證稱略以：「（問：你當時是要吳
文定送安非他命，還是劉佩怡？）是要找吳文定，我知道他們在一起才打劉佩怡電話。（問：那次交易完成後錢要交給你？）沒有，錢應該是吳文定自己收走，因為安非他命是他的」等語（偵4747卷第78頁）。
⑸綜上證人黎志玲證稱，確有於100年5月25日16時16分許，
與共犯即證人蔡秋成聯絡後，約定在苗栗縣竹南鎮崎頂海水浴場旁，由一男一女駕車來交易安非他命1包3千5百元，且係由其不認識之男子當場交易，與上開通訊監察譯文所顯示之內容吻合。證人劉佩怡亦證稱，當時係伊與被告一同前往該處，並由被告與證人黎志玲交易，而依上開通訊監察譯文之內容觀之，本件交易毒品之連繫過程，確與證人黎志玲、劉佩怡、蔡秋成所證述之過程大致相同。再被告於偵查中亦曾承認，有至現場交付安非他命1包，並向證人黎志玲收取3千5百元，均已如上所述。是本件被告確有與證人蔡秋成，共犯此部分販賣安非他命之事實，已足堪認定。
㈣附表一編號2部分之證據：
⑴證人蔡秋成於偵查中具詰證稱略以，「（問：『提示他卷
四第121頁』前述簡訊是你發的？）我不可能發這樣的簡訊給她，而且吳文定會跟我借電話用（偵4748卷第95頁）。
⑵證人劉佩怡於原審審理中之證述：①回答辯護人詰問時證
稱略以，「（問：『提示100年度第4748號偵查卷第72頁』請妳看倒數第二個通訊監察譯文，這是由誰發給誰的？）是蔡秋成發給我的。（問：這通訊監察譯文跟這個被告吳文定有無關係？）他應該是用蔡秋成的電話傳簡訊給我的，這通是他傳簡訊給我的。（問：妳說這通簡訊是誰傳給妳的？）我不知道他本名。（問：就這個人嗎『指在庭被告』？）是。（問：妳剛才為什麼前面之前說是蔡秋成？）因為我是看到是蔡秋成的電話，但是我確定這一通是旁邊這個人『指在庭被告』傳給我的。（問：他為何要傳這種簡訊給妳？）因為他拿3次安非他命給我，他認為是我有拿出去發，但是實際上我是拿回來自己用，我只是要貪那個便宜，拿回來自己吃而已，所以說我每次交回去的都是連本金都沒辦法拿回去給他。（問：妳在哪裡交給被告？）都是在他家。（問：誰的家？）旁邊這一位的」等語（原審卷第295頁反面至第296頁反面）。②回答檢察官詰問時證稱略以，「（問：庭上這位被告，妳是如何稱呼他？）阿草。（問：他的綽號阿草，所以妳確實有跟他買過安非他命？）對。（問：妳剛剛講說他曾經拿過3次給妳，時間是否在去年的6月2號到6月15號中間？）我不太確定時間。（問：妳在偵查中是這樣講，應該沒錯吧？）對。（問：他當時拿給妳的時候，他是如何跟妳講？）拿出去。（問：叫妳拿出去賣？）對。（問：他有沒有跟妳說利潤怎麼分？）他有跟我講。（問：怎麼講？）他是說對半。（問：就是說多出來的利潤對半？）對。（問：所以當時他交給妳安非他命的意思是他進貨，妳負責推銷，如果有得到利潤就對半分，但是實際上妳心裡的意思是妳要拿回來，妳貪便宜要自己用？）對。（問：所以這3次妳也都有給他錢？）都沒有到本金。（問：所以他意思就是要把安非他命賣出去？）對。（問：所以剛剛那通簡訊就是他在責怪妳工作不賣力？）對，而且錢也都沒有交齊。（問：這3次是否都是在他後龍白沙屯的住處裡面交付安非他命的？）是。（問：總計3次給他多少錢？）每1次都是差不多不到3千塊錢。（問：所以他的意思確實是要賣出去的？）對。（問：『提示100年度他字第729號卷㈣第128頁』這是妳在偵訊中講的，妳看是否跟妳剛剛講的沒錯，是不是實在的？）實在（原審卷第296至第298頁）。（問：阿草說他只有拿2次給妳，妳說是3次，究竟是2次還是3次？）但是那通簡訊我確實是阿草發給我的。（問：所以確實3次沒錯？）是阿。（問：阿草說妳都沒給他錢？）沒給的話，他就不會傳這種簡訊給我了。（問：妳跟阿草有無結仇或是財怨糾紛，妳要陷害他？）沒有」等語（原審卷第300頁反面至第301頁）③回答受命法官訊問時證稱略以：「（問：他不是有傳簡訊給妳說工作3次，意思是他拿毒品給妳，叫妳拿去賣的工作對嗎？）對。（問：妳說是6月2號到6月15號這段期間，那3次確定的時間妳都不記得？）我真的不記得。（問：這3次都分別拿到1包安非他命？）對。（問：他有無跟妳講說重量多少？）沒有。（問：大概重量多少？）應該是含袋1克吧。（問：3次都一樣嗎？）差不多。（問：他有無說這樣1包要賣多少錢？）：他並沒有這樣講，那時候成本一包外面行情的話是3千。（問：所以他那時候拿給妳3包成本一共是9千？）嗯。（問：妳後來總共只交回去給他7千？）對。（問：就是連成本也不足，所以他簡訊才會說妳都各短少1千？）對，因為我都是拿回去自己吃而已。（問：他有無講說要賣多少？）他並沒有確定跟我講，他只是說如果有多賺的話平分。（問：多賺的部分就平分？）對。（問：但是要賣多少不知道？）對，因為我也沒有轉手出去。（問：他沒有問妳說，為什麼第1次拿了1包，第2次又拿1包，本錢都沒拿回來還少錢？）他前面也沒有講，後面就傳那通簡訊給我。（問：前面也都沒有質疑？）對，就傳那通簡訊給我以後，我們就沒有聯絡了。（問：因為妳連本錢都沒拿回來？）對。（問：妳確定是分3次，每1次各1包？）嗯。（問：妳確定是他叫妳拿去賣，然後獲得利潤你們兩個平分，是這樣沒錯？）是，這通簡訊可以證明」等語（原審卷第302至305頁）。④回答審判長訊問時證稱略以：「（問：妳剛剛有提到吳文定把安非他命交給妳的時候，本錢一包是3千？）嗯。（問：這是吳文定自己跟妳講的嗎？）大概是吧。（問：所以妳才知道一包的本錢是3千元？）對。（問：妳剛剛也有講到說，那時候安非他命也不便宜，以那樣吳文定交給妳1包的份量，市價大概多少？）大概外面行情的話，4千到4千5都有可能」等語（原審卷第305頁）。
⑶蔡秋成所使用之0000000000門號行動電話，與證人劉佩怡
所使用之0000000000門號行動電話，於100年6月15日4時14分2秒之通訊監察譯文簡訊內容略為：「劉佩怡…你全部工作3次，每1次都只交回本金而已，我還能給你什麼呢？第2，3個工作你各短少1千元，那是我們對分的部份，這樣你該明白了吧」等語（他卷㈣第121頁）。
⑷綜上證據觀之，證人劉佩怡於偵審中均明確證稱，被告分
3次，每次各交付1包安非他命，意圖與伊共同販賣安非他命牟利，得款後再均分利潤。又證人劉佩怡亦證稱，上開⑶部分之簡訊紀錄，係被告所發送，質疑伊販賣3次安非他命，卻只總計繳回本金計7千元，共短少2千元；而證人蔡秋成亦證稱，被告會借用其行動電話等語，已足認定上開簡訊內容確係被告所發送予證人劉佩怡，指摘證人劉佩怡販賣安非他命不力之事實。再被告亦曾供承，上開簡訊內容之用語，似其所使用之用語；偵查中亦曾自白交付3次安非他命予證人劉佩怡，均已如上所載。而被告於本院審理時亦自承：「（問：毒品是買來要自己用還是要賣的？）我要自己用的。（問：你是何時、何地向何人買？）是跟蔡秋成上中壢，向綽號「小武」的成年男子買的，我只知道他姓張。而我姐姐的小女兒是嫁給「小武」的親弟弟。（問：何時買的是否記得？）在蔡秋成案發前我沒有跟他來往的前一段時間，應該差不多5、6、7月那個時候。詳細時間點我記不得了，我只知道蔡秋成開車來載我。劉佩怡都是蔡秋成帶來我家的。」等語（見本院卷第85頁），則被告交付劉佩怡安非他命之時間為100年6月2日至15日期間，依被告於本院上開所自承，本院認被告取得安非他命之時間應為100年5月底至6月2日前某日，另被告供承交付劉佩怡之安非他命本欲供自己施用，嗣則交付劉佩怡販賣，但劉佩怡虛以委蛇，並無販賣之意，反而將被告交付之安非他命供為自己施用，再將價值9000元之安非他命以成本價交還被告，實則未著手為販賣，由上述證據客觀評價，已足證明被告持有上開安非他命於欲與劉佩怡共同販賣之際，應係基於意圖販賣而持有至明，被告本部分意圖販賣而持有第二級毒品犯行，已足堪認定。
㈤被告於本院雖請求傳訊 鄭慶琦 和蔡秋成證明：伊會認識蔡
秋成也是鄭慶琦介紹認識的，他們有交通工具，伊等係一起湊錢共同買毒品的。另外蔡秋成帶來的黎志玲、劉佩怡所述也不相同，她們說互相不認識，但她們本來就認識了，而伊跟她們是連見面都沒有見過，都是蔡秋成帶來伊等一起出門時，才一起湊錢，伊沒有販賣毒品的意思，純粹是共同出錢等語，惟查：被告吳文定於偵查中即供稱：編號1部分，承認有去崎頂海水浴場附近交付安非他命給黎志玲，編號2部分，承認有交付安非他命給劉佩怡3次，也有向劉佩怡收錢（偵4748卷第95頁），核與黎志玲、劉佩怡、蔡秋成上開證述情節相符，而被告認識蔡秋成縱為鄭慶琦介紹認識，亦與本件上開認定無涉，本院認並無傳喚鄭慶琦、蔡秋成之必要，附此敘明。
二、被告販賣安非他命營利之意圖：㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
㈡查被告與證人黎志玲並非至親，若無藉此牟利之情，自無費
心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品之必要。從而，依經驗法則合理判斷，被告就附表一編號1部分，與共犯蔡秋成顯有基於販賣毒品牟利之主觀犯意，與提供毒品與證人之客觀犯行，至為明顯。是本件被告確有如附表一編號1部分所載，販賣第二級毒品安非他命之犯行，自堪予認定，並應依法論科。
㈢至附表一編號2部分，被告雖有欲與證人劉佩怡共同販賣安
非他命營利之意圖，已論述如上。惟證人劉佩怡並無販賣之意圖，而係自己將安非他命留用，再將被告所交付安非他命
3次之成本價其中7千元，交付予被告。此部分，被告雖有交付毒品予證人劉佩怡之事實，但證人劉佩怡自始至終均未有販賣之意販賣之著手行為，被告所為應僅止於意圖販賣而持有。
三、對被告有利證據及所辯解不採之理由：㈠證人黎志玲雖於原審審理中曾一度證稱，並未向被告購買毒
品云云。惟此乃係基於當時與被告並不認識，而無法指認交付毒品之人，但能確認當時係有一男一女開車前來，且係同車之男子交付伊毒品安非他命，並收款無訛。而上開被告確係在如附表一編號1所載之時、地，與蔡秋成共同販賣安非他命之人，並由被告交付毒品與收款，業據上論述明確。是上開證人黎志玲該有利於被告之供述，自無從採為對被告有利之認定。
㈡證人劉佩怡雖不能明確指出向被告取得安非他命之實際地址
，惟被告早於偵查中坦承交付3次安非他命予證人劉佩怡，於原審準備程序中亦供稱有交付2次，是被告確有交付安非他命與證人劉佩怡之事實已堪認定。證人劉佩怡雖未能明確交待出被告交付安非他命之地址，然從一般人之經驗判斷，通常人亦不可能明確指出曾經到過地點之詳細地址。是被告及辯護人僅以證人不能指出明確之交付地點，即謂證人所述顯不實在，自無可採。況被告於原審審理即自承：「（問：
我現在問你的是，你拿3包給劉佩怡，劉佩怡事後也把錢交給你，這你都承認？）對，在家裡，她等於由蔡秋成帶來」等語（原審卷第307頁反面至第308頁）。
㈢此外，被告及辯護人並未提出任何有利於被告之證據，供本
院審酌，且被告僅一再辯稱，並無販賣之意圖與行為，僅係轉讓或共犯蔡秋成將其拖下水，與證人有過節云云，但並未提出可調查之有利證據供本院調查證明，且證人均證稱與被告並無過節，或意圖獲得減刑而誣陷被告，是本院自無從依其空言之辯解，遽而採為與上開證據不相符合之認定，附此敘明。
四、論罪科刑部分：㈠核被告吳文定如附表一編號1部分所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。附表一編號2部分，被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告就附表一編號2部分係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本件劉佩怡3次收取被告交付之第二級毒品安非他命係供已施用，並無販賣之意，且未著手販賣，並全部供已施用完畢，被告上開交付劉佩怡第二級毒品安非他命之行為，顯僅止於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命至明，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告就附表一編號1部分，與蔡秋成有共同之犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告有首揭犯罪事實欄所載之有期徒刑科刑及執行完畢紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其所為如同附表一編號1、2所載之犯行，均係在上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣原判決關於附表一編號1部分，認被告販賣第二級毒品罪證
明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項之規定，且審酌被告如附表一編號1部分，販賣毒品之對象僅有1人，與共犯蔡秋成所獲取之利益僅3千5百元，又附表一編號1部分，係與蔡秋成共犯之犯罪手段，生活狀況勉強，有構成累犯及多次違反毒品危害防制條例之前科素行，另智識程度為國中畢業，以及販賣毒品對社會所造成之潛在性危害等一切情狀，量處附表一編號1宣告刑欄所示之刑。且認被告吳文定與蔡秋成就如附表一編號1部分，販賣毒品所得3千5百元並未扣案，應與蔡秋成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應以其2人之財產連帶抵償之，另供犯罪使用不詳廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）雖未扣案，惟上開行動電話係共犯蔡秋成所有，供本案犯罪使用，且無證據證明業已滅失，依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應與共犯蔡秋成連帶追徵其價額。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告就原判決附表一編號1部分上訴主張略以：伊和被告蔡秋成係共同出資，且被告蔡秋成所述均係謊言，訊息均由蔡秋成假藉被告之名義發給劉佩怡，被告與蔡秋成早已交惡，黎志玲亦告知被告有關蔡秋成欲夥同他人詐欺毒品，再由被告承擔，伊並未販賣毒品云云，指摘原判決關於附表一編號1部分不當，惟查：被告吳文定於偵查中即曾供稱：附表一編號1，承認有去崎頂海水浴場附近交付安非他命給黎志玲，且自承向黎志玲拿錢無訛，與黎志玲證述情節相符，參諸原判決理由欄貳之一、㈢所述，被告附表一編號1部分犯行，至堪認定，另有關被告上訴意旨所指之理由如何不可採，亦據原判決於理由欄貳之三為詳細說明，被告本部分上訴所指各節，顯無理由，應予駁回。
㈤原判決關於附表一編號2部分認被告販賣第二級毒品未遂，
罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告交付劉佩怡3次第二級毒品安非他命，雖本欲與劉佩怡共同販賣，但劉佩怡嗣將被告交付之安非他命全部供已施用，並無販賣之意，且未著手販賣，則被告上開交付劉佩怡第二級毒品安非他命之行為，顯僅止於將其意圖販賣而持有第二級毒品安非他命交付劉佩怡至明，原判決認被告所為係販賣第二級毒品安非他命未遂，即有違誤，被告就原判決關於附表一編號2部分上訴主張其未與劉佩怡共同販賣第二級毒品安非他命，即有理由，自應由本院將原判決附表一編號2部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告意圖販賣而持有如附表一編號2部分之第二級毒品市價9000元，但僅取得劉佩怡成本價7000元，及被告生活狀況勉強，有構成累犯及多次違反毒品危害防制條例之前科素行，又智識程度為國中畢業，及其犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑5年2月，並與上訴駁回如附表一編號1部分所示之罪，所處如附表一編號1部分所示之刑（含主刑及從刑），定其應執行刑為有期徒刑9年6月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣3仟5佰元，與蔡秋成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡秋成之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與蔡秋成連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國101年7月19日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國101年7月19日附錄論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬───┬───┬─────┬─────┬──────────┬────────────┐│編號│販毒者│對象│時間│犯罪地點│方式、數量│罪名暨宣告刑││││││││（含主刑、從刑）│├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────────┼────────────┤│1│吳文定│黎志玲│100年5月│苗栗縣竹南│蔡秋成使用0000000000│吳文定共同販賣第二級毒品│││蔡秋成│（綽號│25日16時16│鎮崎頂海水│門號行動電話為聯絡工│，累犯，處有期徒刑捌年。││││：萱萱│分許│浴場附近│具，與黎志玲所使用之│未扣案之販賣第二級毒品所││││）│││0000000000門號行動電│得新臺幣參仟伍佰元，與蔡│││││││話聯繫後，再與劉佩怡│秋成連帶沒收，如全部或一│││││││使用之0000000000門號│部不能沒收時，以其與蔡秋│││││││行動電話聯繫，指示與│成之財產連帶抵償之；未扣│││││││劉佩怡同車之吳文定，│案如附表二所示之物與蔡秋│││││││前往左揭地點交易。吳│成連帶沒收，如全部或一部│││││││文定遂依照蔡秋成之指│不能沒收時，與蔡秋成連帶│││││││示，以3千5百元之價│追徵其價額。│││││││格，販賣安非他命1包││││││││（約0.8公克）予黎志││││││││玲。││├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────────┼────────────┤│2│吳文定│吳文定│吳文定於10│ 吳文定位 於│吳文定將其於100年5月│吳文定意圖販賣而持有第二││││將其意│0年5月底、│苗栗縣通霄│底6月2日前某日購自小│級毒品，累犯，處有期徒刑││││圖販賣│6月初某日│鎮 白西 里16│武本欲供已施用而持有│伍年貳月。││││而有之│購自小武之│鄰白西112│之第二級毒品，於有意│││││第二級│第二級毒品│號住處│與劉佩怡共同販賣第二│││││毒品安│安非他命，││級毒品時，即意圖販賣│││││非他命│於100年6││而持有第二級毒品，並│││││交付劉│月2日至同││將其意圖販賣而持有之│││││佩怡。│年月15日期││第二級毒品於100年6││││││間共計3次││月2日至同年月15日間││││││交付予劉佩││分3次，每次各1小包（││││││怡││重量不詳），成本價總││││││││計9千元，交付劉佩怡││││││││指示共同販賣。惟因劉││││││││佩怡並無販賣之意思，││││││││而將安非他命供己留用││││││││，僅將其中成本7千元││││││││，交還予吳文定，並未││││││││著手販賣，吳文定持有││││││││上開第二級毒品安非他││││││││命顯係意圖販賣而持有││││││││。││└──┴───┴───┴─────┴─────┴──────────┴────────────┘【附表二】：未扣案應予沒收之物┌──┬─────────────┬──┬──────────────────────────┐│編號│行動電話及門號│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼──────────────────────────┤│一│不詳廠牌行動電話1支（含09│1支│共犯蔡秋成供稱：0000000000號碼及手機都是我聲請的，手│││00000000門號SIM卡1枚)││機及SIM卡我不清楚，可能丟掉了，騎車當中手機及SIM卡│││││一起掉了（原審卷第113頁）。│└──┴─────────────┴──┴──────────────────────────┘