裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1548號民事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1548號原告 林仁昌 訴訟代理人 曾清山 律師被告高雄縣美濃鎮農會法定代理人 林華玉 訴訟代理人 鍾菊梅 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第4款分別定有明文。
二、經查，原告於民國99年4月23日具狀起訴應受判決事項聲明為：㈠確認兩造間後項之抵押債權不存在。㈡被告應將原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱22地號土地），地目：田，面積930.25平方公尺，應有部分（即權利範圍）：10萬分之89,692，高雄縣美濃地政事務所（下稱美濃地政）於民國81年6月9日旗登字第008085號收件，設定本金最高限額新臺幣（下同）1,800萬元，存續期間自81年6月9日至96年6月9日，設定義務人為訴外人 李雲廷 （下稱李雲廷），設定權利範圍3/4之抵押權登記，及美濃地政於84年1月6日旗登字第000106號收件，設定本金最高限額1,200萬元，存續期間自84年1月6日至99年1月6日，設定義務人李雲廷，設定權利範圍3/4之抵押權登記，均予以塗銷。
三、嗣於99年11月1日，原告以22地號土地已於99年9月13日因土地重劃更正為高雄縣○○鎮○○段22之1地號土地（下稱22之1地號土地），地目：田，面積155.31平方公尺，應有部分（即權利範圍）：全部等為由，具狀變更原訴及應受判決事項第2項之聲明：被告應將原告所有22之1地號土地，美濃地政於81年6月9日旗登字第008085號收件，設定本金最高限額1,800萬元，存續期間自81年6月9日至96年6月
9日，設定義務人李雲廷，設定權利範圍12317/15531之抵押權登記，及美濃地政於84年1月6日旗登字第000106號收件，設定本金最高限額1,200萬元，存續期間自84年1月6日至99年1月6日，設定義務人李雲廷，設定權利範圍12317/15531之抵押權登記，均予以塗銷。
四、查原訴訟標的之一22地號土地，既於本件訴訟繫屬中因土地重劃更正而變更增加22之1地號土地，此有原告提出各該土地登記第二類謄本（地號全部）為證（見卷宗頁127至129），經核即屬情事變更，是原告以上開變更後之聲明代最初起訴之聲明，要無不合；且經被告於99年11月9日言詞辯論期日表示同意原告上開訴之變更（見卷宗頁131至132）；且，故原告所為訴之變更合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊與李雲廷原共有坐落高雄縣○○鎮○○段435之25地號土
地（下稱435之25地號土地），面積845平方公尺，應有部分原告為1/4，李雲廷為3/4；李雲廷先後於81年6月9日、84年1月6日，就其個人應有部分設定最高限額抵押權予被告2次（下稱系爭抵押權）。
㈡嗣於84年6月15日地籍圖重測，435之25地號土地重測後地
號○○鎮○○段○○○○號土地（下稱671地號土地），而伊與李雲廷於84年7月18日協議分割，分割後671地號土地之面積為633.75平方公尺，分歸原告單獨所有，而李雲廷則單獨取得分割後增加之同段671之1地號土地（下稱671之1號土地）；詎美濃地政將被告對於李雲廷之系爭抵押權，均轉載於671地號土地及671之1地號土地。
㈢復因94年1月20日土地重劃，李雲廷所有671之1地號編○
○○鎮○○段○○○號土地（下稱10地號土地），671地號土地則與原告其他所有或共有土○○○鎮○○段672、674、
682、682之1、683、683之1等地號土地合併編定為22地號土地，原告應有部分為10萬分之89692、訴外人即共有人 林進登 （下稱林進登）應有部分為10萬分之10308，惟美濃地政仍續將系爭抵押權均轉載於10地號土地及22地號土地上。後於99年9月13日因土地重劃更正，由美濃地政將22地號土地增加22之1地號土地，系爭抵押權轉載於22之1地號土地，並更正設定權利範圍12317/15531，塗銷22地號土地上有關系爭抵押權之登記。
㈣被告於92年間曾聲請就671地號土地及671之1地號土地為
強制執行，其中671之1地號土地即10地號土地，至97年6月10日由訴外人 方漢武 （下稱方漢武）因拍定取得所有權並辦畢移轉登記，該土地上所載系爭抵押權則塗銷；而671地號土地部分則經被告聲請撤回執行，惟其上所載系爭抵押權並未塗銷，並先後續存於22地號土地、22之1地號土地。兩造間既無借貸關係，且經被告出具證明書證明無借貸關係及未設定抵押權契約等事，惟美濃地政仍要求伊限期提出債務清償證明、抵押權塗銷同意書或被告對李雲廷分得土地實行強制執行所得之價金足以清償全部債權之相關證明文件，始同意為伊辦理塗銷系爭抵押權；因伊無法提出，並經訴願程序仍無法辦理塗銷，爰以原告非系爭抵押權所擔保債權之債務人，亦非為李雲廷貸款而提供土地或其應有部分設定系爭抵押權，故提起本件訴訟。並聲明：⒈確認兩造間後項之抵押債權不存在。⒉被告應將原告所有22之1地號土地上所設定之系爭抵押權登記，均予以塗銷。
二、被告則以：原告當初與李雲廷就2人共有435之25地號土地協議分割時，並未得被告之同意，是美濃地政始依法將被告對435之25地號土地有關李雲廷應有部分之系爭抵押權轉載於分割後各宗土地，故原告因分割後所得土地之權利範圍3/
4，仍應擔保被告對於李雲廷之借款債權，則系爭抵押權繼續轉載於22之1地號土地上，於法並無違誤等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造間之不爭執事項：㈠原告與李雲廷原共有435之25地號土地，面積845平方公尺
，應有部分原告為1/4，李雲廷為3/4；李雲廷先後於81年
6月9日、84年1月6日，將其個人應有部分3/4設定系爭抵押權予被告，以擔保借款債權。
㈡原告並非系爭抵押權所擔保借款債權之債務人，亦未為李雲廷借款而提出土地或應有部分設定系爭抵押權予被告。。
㈢原告與李雲廷於84年7月18日協議分割435之25地號土地，
原告單獨取得671號土地，而李雲廷單獨取得671之1地號土地，惟未經被告同意。
㈣李雲廷於92年間，因未按期清償借款本息，經被告向本院聲
請拍賣671之1地號土地及原告所有671地號土地，嗣經被告撤回對原告部分之強制執行，並塗銷查封登記（92年度執字第49650號）。
四、是以，本件兩造間之爭點厥為：㈠原告有無即受確認判決之法律上利益？㈡原告請求被告塗銷於22之1號土地上之系爭抵押權，有無理由，茲析述如下：
㈠原告有無受確認判決之法律上利益？
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年臺上字第1031號判例要旨足參。
⒉查原告欲確認之法律關係為兩造間並無系爭抵押權所擔保
之債權存在，惟兩造於99年8月3日準備程序期日整理爭點時，就原告並非系爭抵押權所擔保系爭借款之債務人一節，均明確表示不爭執（見卷宗頁111）；又參以原告所提被告95年11月17日美鎮農信字第95000697號函暨檢附之證明書（見卷宗頁29至30）之內容「茲證明林仁昌先生（即原告）所有座落於美濃段435-25地號土地，權利範圍四分之一，查該土地雙方未設定抵押權契約，故雙方無借貸事，特此證明」等情以觀，不論在本件訴訟提起前、後，被告對於原告所主張之不存在法律關係，均與原告所主張者相同，則原告欲藉確認判決除去不明確、不安之狀態，及使原告私法上地位受侵害之危險，即屬不存在，故原告此部分之請求，即無受確認判決之法律上利益，自不應准許。
㈡原告請求被告塗銷於22之1號土地上之系爭抵押權，有無理
由？⒈為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態優先受償，不
因抵押物分割而受有不利益之影響，民法第868條規定抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，而其文意雖係就不動產設定抵押權，實則就不動產所有權上成立抵押權，而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同；是以，就共有不動產之應有部分設定抵押權者，與共有不動產所有權設定抵押權同，於共有物分割後，原就共有物之應有部分設定之抵押權，依上開規定之旨，不因此而受影響。又共有物分割之效力，自民法第825條規定意旨觀之，係採取移轉主義，即共有物分割效力自分割完畢向後發生，無溯及至共有成立時之效力，亦不應影響於共有物分割前所設定應有部分抵押權之效力。
⒉查原告與李雲廷於84年7月18日協議分割435之25地號土
地後，原告取得671地號土地，而李雲廷取得671之1地號土地，分割當時並未經被告之同意，為兩造所不爭執；是以，除抵押權人即被告明確表示，願意接受將擔保其債權之系爭抵押權僅集中轉載予李雲廷所分得之671之1地號土地上，依上開民法第868條之規定，被告原就共有物即435之25地號土地有關李雲廷應有部分設定之系爭抵押權，不因原告與李雲廷間之協議分割而受影響。
⒊又系爭抵押權之標的物仍為李雲廷所設定系爭抵押權之
435之25地號土地應有部分，不因435之25地號土地分割而轉化為具體或其他變形物，然共有物分割後以原物分配於共有人時，因土地之共有狀態已不存在，致應有部分抵押權無從繼續記載於共有土地，在技術上為配合民法第86
8條之規定，自須轉載於分割後各宗土地上。⒋經查：兩造對於協議分割時未經被告同意乙節不爭執，已
如上述外，美濃地政98年9月1日之訴願答辯書內容（見本院卷第35頁），也表示原告當時申請分割及共有物分割登記時並未檢附抵押權人即被告同意分割之證明，足徵被告從未表明願意接受分割結果對於其抵押權之利益或不利益，美濃地政因此將系爭抵押權轉載於分割後之671、67
1之1地號土地上，雖非依照修正前土地登記規則第107條之規定（因修正前土地登記規則第107條之規定在協議分割當時尚未增訂），然依前揭條文及說明，系爭抵押權當時轉載登記於671地號土地，及後續轉載於合併編定後22之1地號土地，於法即無不合。
⒌再按共有土地之應有部分經設定抵押權者，於共有物分割
係以原物分配於各共有人時，因土地之共有狀態已不存在，其應有部分抵押權無從繼續記載於共有土地，在登記技術上，必須轉載於分割後各宗土地之上，因而形成共同抵押權之情形，則依民法第875條以下之規定，其他因分割導致抵押權轉載之土地，雖抵押權人不能直接先就其他共有人分得物上轉載之應有部分抵押物為拍賣，然於抵押權人之債權受清償前，其他共有人分得物上轉載之應有部分抵押物仍成為擔保抵押權人債權之標的。
⒍觀諸被告提出原告不爭執之本院執行處強制執行金額計算
書分配表（見卷宗頁99），可知被告對671之1地號聲請為強制執行後，仍有42,800,026元債權額未受清償；而67
1地號土地雖經被告撤回強制執行之聲請，惟671地號土地於分割後，系爭抵押權仍繼續轉載於其上，形成共同抵押權之狀態；揆諸上揭說明，只要系爭抵押權所擔保之債權未完全受清償前，其他未被拍賣之共同抵押物，仍須為原借款債權提供擔保。準此，被告原擔保之債權未完全受償前，自不因李雲廷分割後所取得之671之1地號土地被拍賣後，即認被告系爭抵押權即隨之消滅，故系爭抵押權因原擔保債權尚未完全受償，而轉載之22之1地號土地仍應續為被告債權之擔保，此乃抵押權從屬性之本質使然。⒎職是之故，依上揭條文意旨，被告之系爭抵押權自不因原
告與李雲廷協議分割而受影響；又美濃地政將系爭抵押權轉載登記之行為，亦屬於法有據。
五、又原告雖執以司法院大法官釋字第671號之解釋文主張：李雲廷所設定之抵押權既經強制執行程序拍定後，原共有物之分割已失其效力，由拍定人與原告就該不動產全部回復共有關係，原告回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，則 李雲庭 之應有部分土地既已拍定由第三人取得所有權，並塗銷抵押權登記，系爭抵押權自不應再繼續存於分割後原告之土地等語，惟細究釋字第671號解釋之理由書，其所稱其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，乃指分割前未徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體，是強制執行所執行之標的物，即為分割後「各宗」土地之應有部分；換言之，本解釋係針對抵押權人聲請就分割後之「各宗」土地之應有部分為強制執行情形，始發生經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅之結果。而本件抵押權人即被告因已撤回對原告所有671地號土地之強制執行聲請，僅就其中「一宗」土地即671之1地號土地之應有部分為強制執行，而非就各宗土地之應有部分為強制執行，與本解釋所言之情形有間，自難謂系爭抵押權經被告對於李雲廷之應有部分為拍定，不應再續存於分割後原告所有之22之1地號土地，故原告此部分主張，尚乏所據，委無足取。
六、綜上所述，原告以其未向被告借貸、亦未與被告簽訂抵押權設定契約，依司法院大法官釋字第671號解釋，訴請確認兩造間系爭抵押權擔保之債權不存在，並無即受確認判決之法律上利益，復請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦無所據，均應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年11月23日
民事第五庭法官劉定安正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月23日
書記官林秀敏