臺灣高等法院高雄分院99年度上字第257號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第257號民事判決

裁判日期：民國100年06月22日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第257號上訴人 林仁昌 訴訟代理人 許清連 律師
李錦臺 律師 陳奕全 律師被上訴人高雄縣美濃鎮農會法定代理人 林華玉 訴訟代理人 鍾菊梅 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國99年11月23日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1548號第一審判決提起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鎮○○段435之25地號土地（重測後為雙峰段671地號土地），原係由伊與 李雲廷 分別共有，伊應有部分1/4，李雲廷應有部分3/4。李雲廷以其應有部分於81年6月9日、84年1月6日為被上訴人設定本金各為新台幣（下同）1800萬元、1200萬元之最高限額抵押權。嗣上開土地於84年7月18日經伊與李雲廷協議分割，伊分得分割後雙峰段671地號土地。然被上訴人前開抵押權卻轉載於伊分割取得之671地號土地上。嗣94年間該671地號土地與伊其他所有及共有土地重劃合併編定為泰中段22地號土地，伊應有部分10萬分之89692。然被上訴人前開抵押權仍隨同登記至該22地號土地。復因99年間土地重劃更正，該22地號土地增加泰中段22之1地號土地，被上訴人前開抵押權仍隨同轉載登記至22之1地號土地（下稱系爭土地）之上，更正設定權利範圍為12317/15531，並塗銷22地號土地上前開抵押權之登記。然兩造間並無借貸關係存在，前開抵押權登記至系爭土地上，已屬違法，爰以伊非前開抵押權所擔保債權之債務人，亦非為李雲廷貸款而提供土地設定前開抵押權，故提起本件訴訟。聲明：確認兩造間之前開抵押債權不存在，被上訴人應將前開登記於系爭土地上之抵押權予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人與李雲廷協議分割時，並未得伊之同意，故伊之抵押權繼續轉載於上訴人分割後取得之土地上，乃係基於法律之規定等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將前開登記於系爭土地上之抵押權予以塗銷。被上訴人則請求駁回上訴（原審駁回上訴人確認之訴部分，未具聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄縣○○鎮○○段435之25地號土地原係由上訴人與
李雲廷分別共有，上訴人應有部分1/4，李雲廷應有部分3/
4。李雲廷以其應有部分於81年6月9日、84年1月6日為被上訴人設定本金各為1800萬元、1200萬元之最高限額抵押權。
㈡上開土地於84年6月15日重測後為雙峰段671地號土地，於
84年7月18日經上訴人與李雲廷協議分割，上訴人取得分割後同段671地號土地，李雲廷則取得因分割增加之同段671之1地號土地，惟未經被上訴人同意。
五、本院判斷：㈠按共有物之分割，依民法第825條規定意旨，解釋上係採取
移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。從而，應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第107條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地（即修正前第94條但書規定）外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第824條之1，已增訂第1項「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權」，因分割共有物之效力係採移轉主義，而增訂第2項「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響」，但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書三款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。第1款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形）。查，李雲廷於81年6月
9日、84年1月6日就分割前之美濃段435之25地號土地其應有部分設定抵押權登記於被上訴人，嗣上開土地經協議分割，未先徵得被上訴人之同意，為兩造所不爭執，依上開說明，被上訴人之抵押權，仍應按原應有部分轉載於上訴人取得之分割後雙峰段671地號土地上。是被上訴人之上開抵押權轉載登記在該671地號土地上，及繼續轉載登記在合併編定更正後之系爭土地上，於法均無不合。
㈡上訴人雖以被上訴人於92年間曾聲請拍賣671、671之1地
號土地，其中671之1地號土地執行拍賣後抵押權被塗銷，而671地號土地雖經被上訴人撤回執行，惟上開抵押權並未塗銷，伊既非該抵押權所擔保借款之債務人，亦非為李雲廷借款而提供土地設定抵押權予被上訴人，更未與被上訴人簽訂抵押權設定契約，伊請求塗銷系爭土地上之上開抵押權，自屬有據云云。惟被上訴人就李雲廷取得之同段671之1地號土地聲請強制執行，仍有4280萬0026元債權未受清償，有被上訴人提出之分配表可按（原審卷第49頁）。上訴人之67
1地號土地雖經被上訴人撤回執行，惟上開抵押權之效力仍及於分割後之671地號土地，業如前述。是被上訴人上開抵押權所擔保之債權未完全受償前，自不因李雲廷分割取得之
671之1地號土地因執行拍賣被塗銷抵押權，即認被上訴人上開抵押權隨之消滅。從而上訴人上開主張為不足取。
六、綜上所述，本件系爭土地原與上訴人共有之李雲廷以其應有部分所設定之抵押權，於共有物分割後，既仍以該應有部分存在於上訴人分得土地及繼續轉載登記在合併編定更正後之系爭土地上，亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在。從而，上訴人以其非前開抵押權所擔保債權之債務人，亦非為李雲廷貸款而提供土地設定前開抵押權，請求被上訴人塗銷上開抵押權登記，即無所據。又被上訴人之抵押權，仍應按原應有部分轉載於上訴人取得之部分土地上，此係因共有物分割所生之效果，與民法第868條規定以不動產（共有物）為抵押之抵押權不可分性，尚屬有間。原審就上訴人請求被上訴人塗銷抵押權登記部分為上訴人敗訴判決，其中引用民法第868條規定之理由說明雖有未合，惟其結果相同，仍應予維持。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月22日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月22日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。