裁判字號：最高法院97年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三二三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師上訴人乙○○選任辯護人 張毓桓 律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十六日第二審判決（九十六年度上重訴字第八一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第四八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人、肇事逃逸及乙○○殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○殺人、肇事逃逸及乙○○殺人）部分：原判決關於上訴人甲○○殺人、肇事逃逸部分及上訴人乙○○殺人部分，認定上訴人等係同居男女朋友，二人平日同居在新竹縣竹北市○○路○段「春風」面紙廠對面檳榔攤後方之鐵皮屋內。民國九十五年六月十六日中午起，上訴人等二人即陸續在新竹縣竹北市六家派出所附近飲用高梁酒、啤酒，又至同市○○○路○○○號對面之「聯興小吃店」飲用米酒、啤酒，至當日下午六時許，甲○○復駕駛其所有車牌號碼0000－00號之自用小客車搭載乙○○前往同路二○二八號之「新港檳榔攤」內，與 彭傳勝 夫妻一起飲用啤酒。當晚七時三十分許，二人與彭傳勝又相約至同路一八六○號 戴錦燦 經營之「新地小吃店」續攤，繼續飲用啤酒。至當晚十時許，上訴人等因陸續飲用上述酒類，均已達不能安全駕駛動力交通工具之程度（未達心神喪失或精神耗弱之程度），而上訴人等亦均明知於酒後注意及操控能力減弱，此時駕車上路，對於用路人之生命、身體安全將造成危險。詎乙○○竟仍駕駛上開車輛搭載甲○○，自「新地小吃店」出發，沿中正西路、長青路一段往鳳岡方向行駛。途中，二人於不詳時間、地點，因甲○○認為乙○○駕車不穩，乃換由甲○○駕駛上開車輛並搭載乙○○（即第一次換座）。至同日晚上十時三十分許，行駛至竹北市○○路○段鳳岡大橋中段時，甲○○因不勝酒力，致操控車輛能力變差，且應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，竟疏未注意而自後追撞同向由 劉興勵 所騎後載 黃保勳 車牌號碼000－000號之重型機車，致劉興勵人車倒地，受有頭部、頸部、肢體多處受傷，而黃保勳則因身上穿著之長褲被掛勾在甲○○所駕上開車輛之右前葉子板處而無法脫離，整個人勾在該車之右前側，並受有不明之傷害。詎甲○○明知自己駕車肇事並致劉興勵倒地受傷，黃保勳則掛在車輛上，竟未停車採取必要之救護措施或報警處理，反另行基於逃逸之故意，意圖甩脫勾掛於車輛上之黃保勳，仍駕駛上開車輛繼續沿長青路二段往鳳岡方向行駛，而坐於副駕駛座上之乙○○見狀，亦未加以制止並勸阻。迨行駛至長青路二段靠近「春風」面紙廠即二人上開住處附近時，本欲左轉返回住處，惟上訴人等見黃保勳竟未因車輛行駛之震動而掉落，身體仍掛在上開車輛上，二人明知黃保勳若繼續遭拖行將會有生命危害，竟不顧黃保勳之性命，對於黃保勳是否會因拖行結果而死亡雖無確定之認識，惟縱其因之死亡亦不違背其本意，共同萌生此種不確定之殺人犯意，由甲○○駕駛上開車輛繼續往鳳岡方向行駛，黃保勳於遭拖行之際，沿路不斷拍打右前車門附近並大聲求救，惟上訴人等竟不為所動，仍不停車，迨行駛至竹北市○○路○段○○○號民宅前之空地，甲○○始停車，惟二人於斯時明知黃保勳仍勾掛在車上，且發出呻吟求救之淒厲哀嚎聲音，仍不為所動，竟為甩脫掛在車上之黃保勳，上訴人等再次互換座位（即第二次換座），改由乙○○駕駛上開車輛，不顧黃保勳之痛苦呻吟，繼續往前，沿鳳岡路三段方向拖行黃保勳，嗣左轉往西濱公路方向行駛，行經「竹港大橋」近東大路口時，同向在旁之駕駛 林楨祥 ，見上開車輛右前側掛著一名裸體男子拖行，曾大聲告知：「你撞到人了」，但上訴人等二人仍冷靜地在等待紅綠燈，之後繼續行駛至西濱路、東大路口迴轉，再折返往鳳岡方向行駛。黃保勳因遭此長距離拖行，終因廣泛性摩擦外傷合併休克而死亡，其身體並於上開自用小客車行經竹北市○○○○○段往鳳岡方向處脫離，陳屍該處。嗣經劉興勵及黃保勳家人報警，員警循線在距離車禍地點約六公里之竹港大橋中段往鳳岡方向處發現黃保勳之屍體。嗣於同日晚上十一時十分許，在竹北市○○路○段○○○號「萊爾富便利商店」前攔下乙○○所駕駛之上開車輛，於駕駛座之腳踏板上起獲一雙藍色白底塑膠拖鞋，甲○○則光腳自右前座下車等情。因而就甲○○殺人、肇事逃逸部分及乙○○殺人部分，維持第一審論處甲○○共同殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）、又肇事致人傷害逃逸罪刑（處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月）；乙○○共同殺人罪刑（處有期徒刑十四年，褫奪公權十年）之判決，駁回上訴人等此等部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）刑法第十三條第一項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項規定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。兩者均以行為人對犯罪事實預見其發生為要件。原判決以上訴人等二人明知黃保勳身體掛在渠等所駕駛車輛之右前葉子板上，若予以拖行將會有生命之危害，而仍開車予以拖行致黃保勳傷重死亡，據論上訴人等殺人罪責。惟依原判決事實之記載，上訴人等在鳳岡大橋上肇事之初，即明知黃保勳掛在車輛之上，仍執意駕車予以拖行；如果屬實，則上訴人等在離開肇事地點之鳳岡大橋時，是否已預見對黃保勳遭拖行將有致其死亡之結果發生？此攸關上訴人等究係何時起意殺人及甲○○所犯肇事逃逸及殺人兩罪究係另行起意或以一個駕駛汽車之行為而犯兩罪名之想像競合犯？乃原判決未予究明釐清，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。（二）事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實認定上訴人等於九十六年六月十六日晚上十時許離開「新地小吃店」，由乙○○駕車，中途兩人換手，改由甲○○駕駛（即第一次換座），於是日晚上十時三十分許，行至鳳岡大橋肇事等情，理由說明：「被告二人（指上訴人等，下同）究竟係於何時？在何處首次互換座位改由甲○○駕駛，雖然已無從查證，惟由被告二人係於案發當晚二十二時許離去『新地小吃店』，而本案案發時間為二十二時三十分許，其間間隔約三十分鐘之時間，再參酌自『新地小吃店』至案發現場即鳳岡大橋中段之距離，經原審（指第一審）實際勘驗現場結果僅一點五公里，換算車程不過數分鐘而已，然上開車輛竟耗費三十分鐘始行抵案發現場，若非中途有所停頓，何以如此之久？而此停頓之目的，參照上述甲○○所穿著之拖鞋置於駕駛座腳踏板上之客觀情狀，以及乙○○上開換座位之供述，暨上開其他補強證據，應認甲○○與乙○○於離開『新地小吃店』後至本案車禍發生前，確有第一次互換座位改由甲○○駕駛上開車輛之事實，是本案車禍發生時係由甲○○駕駛上開車輛，應可認定」等語（見原判決正本第九頁）。似以上開在鳳岡大橋肇事之時間為晚上十時三十分，距上訴人等離開「新地小吃店」時有三十分鐘之久，而兩地之距離僅一點五公里等情，而為不利甲○○之認定。惟依原判決理由之說明，第一審法院勘驗鳳岡派出所是日監視器錄影之結果，錄影光碟片中於是日晚上十時二十七分畫面出現上訴人等所駕自用小客車之畫面（見原判決正本第九頁理由㈣）；如果屬實，上訴人等所駕駛之自小客車，於當日晚上十時二十六分，似已經離開肇事地點並經過渠等長青路二段之住處附近，而駛抵鳳岡路三段鳳岡派出所前，則上訴人等駕車肇事之時間是否晚上十時三十分？兩人離開「新地小吃店」至肇事地點，是否途中延宕三十分鐘？即有疑問。此攸關上訴人等是否在肇事前換手駕駛及甲○○究竟有無在鳳岡大橋上肇事並逃逸。原判決未詳加勾稽，遽予判決，有調查職責未盡之違誤。（三）供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，除以實際經驗為基礎者外，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，並無證據能力。原判決採取乙○○在審理中所供伊與甲○○在中途有換手開車之供詞（見原判決正本第十二頁第一行、第十頁理由五第二行），作為判決之基礎；惟依卷內資料，乙○○在審理中供稱：「我腦子都空白，我是從人事物一點點僅有的畫面去聯想，又聽到警察跟我說證人說什麼，我一直以為是我（開車），而甲○○又提醒我要面對現實；（在你記憶中，這段時間甲○○有無曾經開過車？）應該有；（甲○○是在那段時間開車？）我是憑我自己看到的東西及聽到別人講的，我感覺」等語（見重訴字卷㈡第二五五頁、第二五七頁）。如果無訛，乙○○所為車子由甲○○駕駛之供詞，究係依憑其親身經歷所為之陳述抑或依據相關人之陳述而為之推測？倘屬個人推測意見，是否以實際經驗為基礎？俱非無疑。原審未根究明白，遽予採取，有採證違法及調查職責未盡之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○殺人、肇事逃逸部分及乙○○殺人部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即甲○○、乙○○不能安全駕駛及甲○○過失傷害）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○所犯刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛部分及甲○○所犯同法第二百八十四條第一項前段之過失傷害部分，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟對上開部分提起上訴，此部分上訴即屬違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二日
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