裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年簡上字第360號刑事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度簡上字第360號上訴人即被告 許峰賓 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭105年度簡字第3585號中華民國105年7月28日簡易判決（起訴案號：105年度毒偵字第2437號、105年度偵字第8339號），提起上訴，經移撥本院審理，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品犯行及定執行刑部分均撤銷。
許峰賓犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
許峰賓第二項撤銷改判之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重參點伍陸公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。
事實許峰賓前因施用毒品案件，於88年11月13日強制戒治執行完畢釋放，又於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判決判處有期徒刑5月確定，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經主管機關公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法施用及持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於105年2月23日12時許，在高雄市○○區○○路之「○○電子遊戲場」內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以12,000元之價格，購買第一級毒品海洛因1包（驗前淨重為3.71公克，驗餘淨重為3.56公克）而持有之；另基於施用第二級毒品之犯意，於105年2月25日22時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○○○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
理由
一、本判決後述所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，應得為證據。
二、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告許峰賓坦承不諱，並有白色粉塊1包扣案足憑。又前述查扣之白色粉塊1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，認含海洛因成分（驗前淨重3.71公克，驗餘淨重3.56公克），有該實驗室105年4月13日調科壹字第10523006800號鑑定書在卷可參（偵一卷第28頁）；而被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，分別呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該實驗室105年3月16日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵一卷第24頁），足徵被告前開持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符。本件事證明確，被告所犯上開持有第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，堪予認定，
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。準此，被告有如事實欄所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告既曾於強制戒治執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。又被告於施用前持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反槍砲彈刀械管制條例、過失傷害等案件，分別經判處有期徒刑4年（併科罰金新臺幣15萬元）、2月15日確定，嗣經裁定應執行有期徒刑4年2月確定（下稱甲案）；復因公共危險、毒品危害防制條例等案件，分別經判處有期徒刑3月、4月、6月、1年2月、10月、5月確定，上開6罪嗣經裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於104年7月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於所犯施用第二級毒品罪刑部分未被有偵查權之公務員或機關發覺前，向檢察官坦承犯行，進而接受裁判，有偵查筆錄載明可稽，自符合自首之規定。然本院考量被告係經警查獲其持有海洛因而帶回接受詢問，且已於警詢後對其採尿送驗，之後經警移送檢察官偵訊，始供承前述施用甲基安非他命犯行，是被告於偵訊前既已經警採尿，依此客觀情勢於檢驗後必將發現其有施用第二級毒品犯行，此與出於內心真誠悔悟顯有不同，且自首依法係「得」減輕，並非必減輕，是本院綜合上述具體情況，爰不引用自首規定減輕其刑，併此敘明。
五、原審就被告持有第一級毒品犯行部分，因而適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前因施用毒品案件業經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件持有第一級毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其持有毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且持有第一級毒品數量尚非甚鉅，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度為國中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之白色粉塊1包，經送驗結果，確認為第一級毒品海洛因（驗餘淨重3.56公克），而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋1只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，應依105年6月22日修正公布，105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨認原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
六、原審就被告施用第二級毒品犯行，予以論科，固非無見。惟查被告此部分犯行符合自首之規定，已詳述如前，原審漏未審究，自有未合。被告執此事由提起上訴，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件業經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用第二級毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度為國中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，仍量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
七、被告主文第2項撤銷改判所處之刑，與主文第3項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重3.56公克，含包裝袋1只）沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國105年11月25日
刑事第三庭審判長法官楊智守
法官劉美香法官黃三友以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年11月25日
書記官林禹丞附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。