裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五八二號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○共同本院公設辯護人丙○○指定辯護人右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第六四三號，中華民國九十三年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五九八八號、九十一年度偵緝字第四七二、一三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○意欲自己施用及獲取不法利益，於民國九十年四月間向真實姓名年籍不詳者販入第一級毒品海洛英、第二級毒品安非他命數量不等，以供販售他人之用，嗣於九十年四月三十日十八時四十分許，為警於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓租屋處所丁○○房間內查獲海洛英一包（淨重一點二公克），安非他命五包（淨重四十五點一公克）、電子磅秤一台，安非他命吸食器一組、塑膠分裝袋一百四十七個、帳冊一本，並於該屋鞋櫃內查獲海洛英淨重二點二公克。嗣後丁○○竟仍另基於販賣及吸用第一級、第二級毒品之犯意，持有海洛英及安非他命，於九十一年三月二十日，為警在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓丁○○、甲○○租屋處查獲海洛英（淨重九點九三公克）、安非他命九小包（淨重五百五十八點六一公克）、安非他命二小包（淨重三十四點五七公克）、摻雜大麻煙草（重一點六九公克）、安非他命吸食器二組、注射針筒一支、研磨器二臺、電子秤一台烘乾機一臺、分裝袋二大包、塑膠封口機一臺、分裝湯匙三支，因認被告丁○○、甲○○均涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌。
二、訊之被告丁○○、甲○○均堅決否認有任何公訴人所指販賣第一級、第二級毒品之行為。被告丁○○辯稱：九十年四月三十日員警所查獲之物品，其中帳冊並非渠所有，而其餘物品雖為其所有，然其中海洛因、安非他命均係供自己施用，至於電子磅秤則係避免購入毒品重量不足而自行備置，九十一年三月二十日員警所查獲之物品，則非其所有云云；被告甲○○亦辯稱九十年四月三十日員警所查獲物品均非伊所有，至於九十一年三月二十日伊為躲在陽台上為警緝獲並帶返四樓，即見置放前揭物品，然亦非伊所有云云。
三、公訴人認被告丁○○、甲○○涉右揭販賣第一級、第二級毒品犯罪嫌疑，係以員警在右揭處所查獲毒品、帳冊等物品，且九十年四月三十日、九十一年三月二十日查獲之物品，據被告甲○○分別供稱係在被告丁○○房間內起出、為被告丁○○所有，且稱伊所施用之毒品均係由被告丁○○提供，另證人（起訴書誤載為被告）乙○○亦陳稱查獲之物品係被告丁○○所有，渠所施用之毒品係向被告丁○○購買，並由被告甲○○交付為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，又被告所為否認犯罪之辯解縱不可採，然仍難憑此而為不利於彼之認定。經查：
㈠臺北市政府警察局大安分局員警於九十年四月三十日，持臺灣板橋地方法院檢
察署檢察官所核發之搜索票，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓執行搜索結果，查獲海洛英一包（淨重一點二公克），安非他命五包（淨重四十五點一公克）、電子磅秤一台，安非他命吸食器一組、塑膠分裝袋一百四十七個、帳冊一本，並於該屋鞋櫃內查獲海洛英淨重二點二公克，另由桃園縣警察局刑警隊員警於九十一年三月二十日，在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓執行搜索結果，亦查得海洛英（淨重九點九三公克）、安非他命九小包（淨重五百五十八點六一公克）、安非他命二小包（淨重三十四點五七公克）、摻雜大麻煙草（重一點六九公克）、安非他命吸食器二組、注射針筒一支、研磨器二臺、電子秤一台烘乾機一臺、分裝袋二大包、塑膠封口機一臺、分裝湯匙三支，有搜索扣押證明筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書在卷（偵字第八三五六號卷第五、六０頁、偵字第五九八八號卷第七、一一八、一三四頁、偵緝字第四七二號卷第六、八頁；訴字卷第八九、二三七頁），並有前開物品扣案可資佐證，且據被告丁○○於原審供稱九十年四月三十日查獲之物品，據除帳冊外均係渠所有無訛。雖被告丁○○於警詢及偵查中否認九十年四月三十日及九十一年三月二十日所查獲物品為渠所有，惟查，九十年四月三十日員警係於被告丁○○住處房間內查獲右揭物品，有卷附搜索扣押筆錄可憑，且被告丁○○於警詢中亦直承該房間為渠使用無訛，是依該處所使用之客觀情形，被告丁○○嗣於原審及本院所為該物品為渠所有乙節，自足認與事實相符，又九十一年三月二十日所查獲扣案之物品，確為被告丁○○所有，亦據被告甲○○於警詢、偵查時供述明確（偵字第五九八八號卷第十六頁反面、第七九頁反面、第一二五頁），即被告丁○○於本院亦供稱渠確於九十一年三月二十日在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓處所無誤，則被告甲○○指稱九十一年三月二十日員警所查獲之物品為被告丁○○所有，亦非無據。依上事證，固足以證明被告丁○○持有第一級毒品、第二級毒品之事實，然是否確與被告甲○○、丁○○販賣第一級、第二級毒品行為有關，仍應依積極證據佐證。
㈡員警於九十年四月三十日查獲右揭物品後，被告丁○○先於警詢中供稱該物品
為「阿風」寄放，繼於偵查中供稱安非他命，其中係向綽號「 小胖 」購買三千至五千元，其餘物品則係「小胖」所寄放，再於原審先供稱物品為「阿豐」寄放，其後始供稱為渠所有，雖其前後就持有扣案物品原因之供述並不一致，然並無任何供述言及係基於販賣之目的而持有該物品；次查，被告甲○○就員警該次查獲之物品究屬何人所有乙節，於警詢、偵查、原審及本院歷次供述，均未言及該物品乃伊與被告丁○○基於販賣之意圖而販入、或伊與被告丁○○確有販賣安非他命、海洛因之行為；再查，員警於執行搜索時，雖在被告丁○○房間內查獲帳冊，然被告丁○○、甲○○均否認為渠等所有，且該帳冊亦未能證明係供被告丁○○、甲○○紀錄販賣海洛因或安非他命使用，此外，復無其他積極證據足以證明九十年四月三十日所查獲海洛英一包（淨重一點二公克），安非他命五包（淨重四十五點一公克）、電子磅秤一台，安非他命吸食器一組、塑膠分裝袋一百四十七個、帳冊一本及於該屋鞋櫃內查獲海洛英淨重二點二公克與被告丁○○、甲○○販賣行為有關，自難僅憑查獲被告丁○○持有上開物品之事實，遽行推測被告丁○○、甲○○確有販賣第一級、第二級毒品之行為。
㈢證人乙○○於九十一年三月二十一日警詢時供稱「我所施用之安非他命（第二
級）毒品來源係向綽號『 阿明 』之丁○○男子所購買，購買大約三、四次（日期不詳）都是在今（九十一）年，每次購買價格新臺幣伍仟元，每次都是我將錢交給黃（誤植吳） 振明 後，由綽號『嫂子』之女子再將安非他命（第二級）毒品交給我。（綽號『阿明』丁○○男子及綽號『嫂子』之女子真實姓名？年到其家中（因他住我家樓下臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓），綽號『嫂子』之女子現在就是坐在我前方甲○○本人沒錯。」（偵字第五九八八號偵卷第三十五頁反面及第三十六頁），嗣於原審訊問時具結證稱「（你所吸之安非他命何來？）有向甲○○拿，也有向別人拿。（如何向甲○○拿？）每次都是伍仟元。（總共向甲○○買過幾次安非他命？）三次。（都是在何處交付安非他命？）我會先打電話給丁○○，丁○○告訴我，要我直接跟嫂子即甲○○買，我再打電話給甲○○。（你打電話給甲○○時如何表示？）我是用台語跟甲○○講『嫂子，我要跟妳拿糖』，甲○○會問我要拿多少，我回答伍仟元。（三次買安非他命時間、地點？）第一次在九十一年二、三月間，第一次買安跟甲○○約在板橋市○○路全國電子專賣店門口，她就拿三包安非他命給我，其中兩包是每包壹仟五百元的，另一包是兩千元，壹仟五百元的那包大約重零點八公克，兩千元那包大約重一點二公克，我當場給她伍仟元。第二次九十一年在三、四月間，也是在全國電子專賣店門口，我跟她拿三包，我向甲○○說我現在沒有錢，讓我先欠一下，下次我要跟她拿毒品時再一併給她，所以第二次時我沒有給她伍仟元。第三次在五月底六月初左右，在三重市○○○街○○○巷○○號號四樓甲○○租屋處，又向甲○○買伍仟元安非他命，甲○○也是拿給我三包，這次我總共給她一萬元，除了購買安非他命五千元外，另外還給她第二次買安非他命欠的伍仟元。（第二次、第三次交易時甲○○也是給你兩包壹仟五百元的，壹包兩千元的？）是的。」、「（你三次買安的錢都是親手交給甲○○？）是的。（你在九十一年三月二十日警訊時說向丁○○買了
三、四次安非他命，每次都把錢交給丁○○，然後，甲○○再將安非他命交給你，是否實在？）我當時心裡想，丁○○跟甲○○是同居人，所以我認為跟甲○○拿等於是向丁○○拿一樣的。」（訴字卷第八０至八三頁），再於本院到庭具結證稱「（是否於九十一年三月二十日下午五時三十分，於三重市○○○街○○○巷○○號住處為警查獲海洛因、安非他命？）有。」、「（海洛因、安非他命來源？）我跟朋友『 阿進 』拿的，剛拿回來要用，還沒用就被查到。」、「（『阿進』真實姓名？）我不曉得，但不是在場的丁○○。」、「我打電話給丁○○，丁○○可能不在家，他要我跟甲○○交涉。有時我拿錢給甲○○叫他去幫我拿。」、「（為何供述丁○○在賣毒品）我是拜託丁○○幫我拿，我沒有地方拿，拿回來大家一起吃，我有拿錢給丁○○，我不知丁○○有無賺我的錢。」（本院卷第一０七、一０八頁）。是核證人乙○○前開供述，其中關於向丁○○、甲○○購買安非他命之時間、地點、交付價款方式等與被告丁○○販賣行為攸關重要事項部分，前後所為供述已屬矛盾，而乙○○當時居義承租同號四樓並在該處與甲○○同居，如乙○○欲向被告丁○○購買毒品，僅需下樓至丁○○與甲○○租屋處交易即可，不僅方便且可避免在外公然交易而遭警方查獲，要無約定在臺北縣板橋市○○路全國電子專賣店門口公然交易毒品之必要，從而證人乙○○證稱伊第一次及第二次都是在臺北縣板橋市○○路全國電子專賣店門口，當場向甲○○買受安非他命云云，顯與常情事理相悖，況被告甲○○自九十一年三月二十一日起即入臺灣臺北看守所附設觀察勒戒處所受觀察勒戒之處分，迄同年四月十日起入臺灣桃園女子戒治所繼續受強制戒治之處分，再於九十二年三月二十一日轉入臺灣桃園女子監獄受另案有期徒刑之執行，此有被告甲○○之在監年三月二十日為警緝獲後即在監所，尤足徵證人乙○○於原審所稱被告甲○○與丁○○共同於九十一年三、四月間及同年五月底、六月初販賣安非他命與事實不符。證人乙○○所為證詞，既有上開瑕疵，要不得遽憑為被告丁○○於九十一年三月二十日前，確有與甲○○共同販賣海洛因或安非他命行為之依據。㈣員警於九十一年三月二十日所查獲扣案帳簿，其上固記載「泉仔」、「原子」
、「 耀東 」「 啟中 」等十數人之綽號，並於各綽號之後記載「２８」、「３０」、「４．０」等不同之阿拉伯數字，暨「硬一兩本錢四錢」、「軟一兩六萬五千元」等文字，然依該內容，並不足以證明被告丁○○究係於何時、地販賣海洛因、安非他命以營利，而「泉仔」、「原子」、「耀東」、「啟中」等人均未經查獲，亦不能證明「泉仔」、「原子」、「耀東」「啟中」確有向被告丁○○購買海洛因或安非他命之行為，已難逕予推斷該帳簿所載係被告丁○○販賣海洛因或安非他命予「泉仔」、「原子」、「耀東」「啟中」等人之紀錄。至於警方於九十一年三月二十日下午六時三十分許查獲被告甲○○時，自甲○○使用之0000000000號行動電話手機查獲內容為「嫂請你接電話好嗎，拜託請相信我之前的是無心也會清楚帳。」、「嫂不然軟的一點給我，明天要去法院報到才不會難看好嗎，其他等明天錢清楚再說，人在新莊這請答覆」、「嫂答覆小弟一下好嗎」、「好奇怪為何選擇用這種方式糖果，直接跟我算就好，幹麻繞一大圈，多此一舉」、「你跟 宗興 講糖果，不要動，待會我會拿去換」、「最近糖果漲價，昨天我們買一大袋糖果，與市面上所賣的不同。真的很不錯哦。」、「我想請教你，當你看完簡訊後，可會想像，當我聽完後的感覺，抱歉我只是隨口問問，重點是本來軟的還有要還你，但現在軟硬都沒有了。」，固有簡訊內容一紙附卷可稽（偵字第五九八八號卷第四四頁），惟此僅止於證明曾有人以簡訊向甲○○要求購買毒品，已不足以證明被告丁○○確有與甲○○共同販賣海洛因或安非他命之情事，況該簡訊內容並無隻字片詞言及被告丁○○，則尚難徒憑被告丁○○與甲○○夙有往來，即推測被告丁○○於九十一年三月二十日前確有販賣海洛因或安非他命之行為。
㈤本件員警於九十年四月三十日、九十一年三月二十日所查獲之物品，既均不足
以證明係被告丁○○、甲○○基於販賣之意圖而持有，而依右揭事證，固足以證明員警查獲之物品係被告丁○○所有，且被告甲○○於被告丁○○持有該物品期間，確與被告丁○○同處，然持有海洛因、安非他命或大麻，或係供販賣之用、或為供自己施用、抑或基於受託寄藏，核其目的，並非僅限於販賣之一途。而被告丁○○前因「基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，㈠自八十九年十月二十一日晚間起至九十年四月三十日採尿前四十八小時內某時止，連續在臺北縣三重市○路○街○○○巷○○○號四樓、臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓，施用第二級毒品安非他命；又另基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十九年十月間持有海洛因，並於九十年三月二十八日採尿前九十六小時內某時起至同年四月三十日止，連續在臺北縣蘆洲市不詳處所，施用第一級毒品海洛因。先後為警於：⒈八十九年十月二十二日凌晨一時許，在臺北市○○區○○○路、民權西路口查獲，並扣得第二級毒品安非他命三小包（分別淨重０．八四公克、０．六八公克、０．七八公克），及其持有預備供自己施用之第一級毒品海洛因（淨重０．一五公克）。⒉於九十年三月二十八日凌晨一時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號一樓雙魚網路咖啡店內查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包淨重０．一一公克。⒊於九十年四月三十日下午十八時四十分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重二．二公克）、第二級毒品安非他命五小包（淨重四五、一公克）、及其所有供犯罪所用之吸食器一個、電子磅秤一台、塑膠袋一七四個。．．．㈢、又承前皆吸食毒品之概括犯意，於九十一年十一月十四日上午十一時三十分許緝獲前之九十六小時及四十八小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、MDMA、大麻等物。經警於九十一年十一月十四日上午十一時三十分許，在臺北縣三重市○路○街○○○巷○○○號四樓，經警緝獲並經查獲第一級毒品海洛因一包（毛重０．五公克、淨重０．二一公克、包裝重０．二八公克）。」，經本院於九十二年五月十九日以九十二年度上易字第九四二號判決「丁○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之．．．均沒收。又連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之．．．均沒收。」並確定在案，此有上開判決影本及本院被告丁○○前案紀錄表各一份在卷可憑；而被告甲○○則因「基於概括犯意，先後於九十年四月二十六日、四月二十七日，連續在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓住處，連續以吸食器施用第二級毒品安非他命多次，施用頻率不定。嗣於九十年四月三十日下午六時四十分許，在上址為警查獲」，經原審於九十一年四月二十九日以九十一年度易緝字第五二號判決「甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日」，復因「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年三月十七日上午十時三十分許，在臺北縣三峽鎮添福一二九號住處，以將毒品海洛英摻入香菸中再點燃吸聞之方式，非法施用毒品海洛因一次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年三月十七日上午十時三十分許在上址住處，以將毒品安非他命置於燈泡吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年三月十七日中午十二時許，在臺北縣三峽鎮添福一二九號為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（扣得淨重０．二三公克，經取樣０．０一公克檢驗用罄，餘０．二二公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重○‧三公克）．．．」，經原審於九十二年一月二十三日以九十一年度訴字第二五三二號判決，判處「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。」，均已確定，有上開判決及本院被告甲○○前案紀錄表各一份在卷可考；且被告丁○○、甲○○於原審及本院亦均供承為警查獲前確有施用海洛因、安非他命行為，則被告丁○○、甲○○因施用第一級、第二級毒品而持有右揭物品，亦與事理並無相悖。
綜右理由，公訴人所援證據，均不足以證明被告丁○○、甲○○確有販賣海洛因或安非他命之行為，而被告丁○○、甲○○於警詢及偵查審理程序，均堅決否認有任何販賣第一級、第二級毒品之行為，此外，復無其他積極證據足為被告丁○○、甲○○確有公訴意旨所指犯罪行為之佐證，應認公訴意旨所指被告丁○○、甲○○犯罪行為，均屬不能證明。
四、原審法院經審理結果，認不能證明被告甲○○、丁○○確有販賣海洛因、安非他命行為，而就被告甲○○、丁○○所涉販賣第一級毒品、第二級毒品部分為無罪之諭知，並以公訴人於起訴事實記載被告甲○○、丁○○持有海洛因、安非他命、大麻行為部分，則為確定判決效力所及，而就該部分為免訴之判決，經核並無違誤。檢察官雖以被告丁○○、甲○○犯罪行為，業據證人乙○○證述在卷，且依查獲毒品數量，顯非供一己施用為由，指摘原審判決不當而提起上訴；惟查，證人乙○○就被告丁○○、甲○○販賣海洛因、安非他命方法、地點、交付款項及目的等與構成犯罪相關事項所為證詞，既具有右揭瑕疵，本難遽憑為對被告丁○○、甲○○論罪之依據，而本件毒品數量雖非微量，然能否為長期之保存，則與保存方法有關，並非徒憑數量即可推測係基於販賣之目的而持有，是則檢察官執上開理由提起上訴，自無理由，應予駁回。
五、檢察官係以被告甲○○涉嫌與被告丁○○共同販賣及持有海洛因、安非他命，於九十年四月三十日為警查獲，被告丁○○於該次被查獲後，復基於概括犯意販賣第一級、第二級毒品，於九十一年三月二十日為警查獲，而提起公訴，有卷附起訴書所載犯罪事實可稽，雖檢察官於原審補提理由書犯罪事實指稱被告甲○○自九十一年二月間起與被告丁○○共同販賣毒品（原審卷第一一一至一一二頁），然按「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提起起訴書為之。」、「起訴書，應記載左列事項：被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵。犯罪事實及證據並所犯法條。」，刑事訴訟法第二百六十四條第一項、第二項分別定有明文，是依上揭規定，起訴事實應以起訴書所記載為範圍。本件檢察官於原審提出理由書，其中關於被告甲○○涉嫌於九十一年二、三月間與被告丁○○共同販賣毒品部分，並未載於起訴書犯罪事實，而被告甲○○涉嫌於九十年四月三十日販賣第一級、第二級毒品部分，經審理結果，既認為該部分不能證明犯罪，則被告甲○○於九十一年二、三月間是否確有販賣毒品行為，即非起訴效力之所及，本院不得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補提上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）。
被告均不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十三年八月三十一日