裁判字號：最高法院91年台上字第901號民事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：給付履約保證金等
最高法院民事判決九十一年度台上字第九○一號
上訴人交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆 訴訟代理人 王寶輝 律師上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司
（原名寶島商業銀行股份有限公司）法定代理人 陳國和 訴訟代理人 葉大慧 律師右當事人間請求給付履約保證金等事件，兩造對於中華民國八十九年七月十八日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第一二八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）主張：伊為辦理「第二高速公路後續計畫第C375Z標田寮燕巢段田寮收費站土木及建築工程」，經公告招標，於民國八十三年七月二十六日由訴外人嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）以工程總價新臺幣（下同）九億三千萬元得標承攬施作，並於同年十月四日簽訂系爭工程合約。嘉連公司依約所應提交伊之「履約保證金」及其嗣後支領之「預付款保證金」各九千三百萬元，均由對造上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）分別出具「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」交伊收執。嘉連公司於八十四年二月十四日開工後，因施工人員及機具嚴重不足等因素，致工程進度落後，且逐月持續擴大，迭經伊及監造單位催促改善未果，至八十五年元月二十五日為止，系爭工程實際累計完成進度僅百分之六點七五，較合約預定進度落後百分之一九點七二，要徑作業進度落後更達二百九十九天，且自八十五年三月十五日起違約不為施工，致伊受有損害。伊為推動重大公共交通工程，遂依約定於八十五年七月十九日完成接管工程及逐離嘉連公司事宜，以免損害繼續擴大，同時請求日盛銀行依上開保證書之約定，撥付履約保證金九千三百萬元及預付款保證金餘額八千三百七十六萬六千六百九十六元。惟迭經催告，日盛銀行遲至八十六年二月一日始就「預付款保證金」部分提出五千九百四十萬五千八百九十七元，尚不足清償其所負上開保證金額及自八十五年七月十三日起至八十六年一月三十一日止之法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元，經先予抵充該利息後，尚積欠履約保證金九千三百萬元及其利息，暨預付款保證金二千六百六十九萬零二百零一元及自八十六年二月一日起算之利息等情。爰依前開保證書約定，求為命日盛銀行給付一億一千九百六十九萬零二百零一元，及其中九千三百萬元自八十五年七月十三日起算，二千六百六十九萬零二百零一元自八十六年二月一日起算之法定遲延利息之判決。上訴人日盛銀行則以：依兩造間「履約保證金保證書」第二條約定，伊僅負「損害賠償」之保證責任，對造上訴人國工局應先證明受有損害及其損害之程度，始符契約之本旨。國工局另行發包之價格遠低於原約定價格，已無損失可言。況伊曾按商業慣例欲代覓承包商繼續施工以減少損害，遭國工局拒絕，國工局就損害之發生或擴大，亦難謂無過失，應適用過失相抵之原則，減輕或免除伊之賠償金額。又系爭履約保證金乃約定於嘉連公司有債務不履行之情形時，所應支付之款項，揆其性質屬民法上之違約金，並請予以酌減。再依兩造簽訂之「預付款保證金保證書」第二條約定，伊於「承包商未能償還國工局預付款」時，方須支付該預付款保證金。故在國工局未向承包商求償前，伊得拒絕支付該款。又所謂預付款，乃預付「工程款」之意，其償還方式由國工局依合約約定，在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還，茲嘉連公司於國工局尚有百分之十之保留款及其他已施工未估驗之款項，伊自得主張與系爭保證金相抵銷，伊無再給付之義務等語，資為抗辯。
原審將第一審所為國工局勝訴之判決，其中超過九千五百三十二萬九千四百零二元及自八十六年二月一日起算之法定利息部分廢棄，改判駁回國工局之訴，並駁回日盛銀行其餘上訴，無非以：國工局主張之事實，為日盛銀行所不爭，並有系爭工程合約書節本、履約保證金保證書、預付款保證金保證書、國工局函、投標須知、施工標準規範可稽，堪信為真實。依系爭工程合約投標須知關於履約保證金之記載，及兩造間「履約保證金保證書」第一條、第二條約定，可知「履約保證金」乃得標之廠商，在接獲決標通知次日起三十天內，亦即簽訂合約前，應按合約總價（決標總價）百分之十，即九千三百萬元提送保證金（或保證書）交國工局收存，作為履約之保證，承包商嘉連公司於簽訂系爭工程合約後，如因其原因遭國工局解除或終止合約，或嘉連公司未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，經國工局認定已蒙受損失時，日盛銀行均應負賠償之責，且一經接獲國工局書面通知，即應將上述履約保證金全額如數給付，不得推諉拖延。茲嘉連公司未能依約履行系爭工程合約，施工進度嚴重落後，甚至不為施工，工地全面停工，國工局認已蒙受損失，發函嘉連公司，嘉連公司亦未提出異議，依約日盛銀行即須負賠償之責，應將九千三百萬元履約保證金全額給付國工局。日盛銀行先稱系爭保證書係「定型化契約」，有違誠信原則；繼又稱履約保證金屬違約金之性質，非但先後所辯不同，抑且銀行辦理金融貸款，通常均以定型化契約於其制式之保證書或約定書要求連帶保證人放棄先訴抗辯權，本即熟知連帶保證契約或保證契約之內容，而銀行並非消費者，國工局復為公務機關，非企業經營者，日盛銀行辯稱系爭保證書之簽訂，係定型化契約，有違誠信原則云云，殊無可取。系爭履約保證金固可以現金繳交或以保證書代之，惟其性質相同，且應於簽訂合約前，按合約總價（決標總價）百分之十提送保證金或保證書交國工局收存，作為履約之保證，其性質非屬違約金，日盛銀行辯稱其屬違約金之性質，自難憑採。系爭履約保證金，既不屬違約金，日盛銀行請求酌減，即屬無據。再依工程估驗單記載，嘉連公司停工時，被扣之保留款為四百六十一萬六千六百五十二元，其實際完成工程，未估驗之金額有一千九百七十四萬四千一百四十七元，均為國工局所不爭。國工局自承系爭工程由伊接管並逐離嘉連公司，另發包由新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞建設公司）承包，並已竣工，應視為與嘉連公司終止合約，上開保留款即應予返還。又系爭工程已由新亞建設公司接續施工，並已完工，嘉連公司原已施工未及估驗部分，亦應認為已完工，國工局應為給付。依預付款保證金保證書約定「該項預付款為承包商嘉連公司所必須償還者，其償還方式由國工局依合約規定，在每期支付嘉連公司之工程估驗款項下扣還，如有任何原因，國工局無法從工程估驗款內扣回時，則嘉連公司必須以現金償還」，國工局並應「按時將扣回承包商工程款金額以書面通知日盛銀行」。而保留款及未估驗之款項，均屬工程估驗款。國工局依約有先扣回工程估驗款之義務，其應扣除估驗款而不扣除，依民法第一百零一條第二項「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就」之規定，國工局不扣除估驗款應視為已扣除，則日盛銀行對上述工程保留款四百六十一萬六千六百五十二元及未估驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，自得主張抵銷。依系爭「預付款保證金保證書」第一條及第二條約定，國工局主張伊已按工程合約之約定，先後預付嘉連公司二期工程預付款各四千六百五十萬元，合計九千三百萬元，嗣因嘉連公司已停止施工不履行契約，除已扣回工程估驗款九百二十三萬三千三百零四元外，其餘部分（即八千三百七十六萬六千六百九十六元），伊曾以書面通知日盛銀行如數給付，日盛銀行至八十六年二月一日僅給付五千九百四十萬五千八百九十七元，尚不足清償其所負上開「預付款保證金」餘額八千三百七十六萬六千六百九十六元及法定遲延利息二百三十二萬九千四百零二元，依民法第三百二十三條規定，日盛銀行所為部分清償，應先抵充利息二百三十二萬九千四百零二元後，系爭「預付款保證金」債務，尚有二千六百六十九萬零二百零一元及其自八十六年二月一日起算之利息迄未清償等語。依前所述，日盛銀行對上述工程保留款四百六十一萬六千六百五十二元及未估驗金額一千九百七十四萬四千一百四十七元，得主張抵銷。經抵銷後，僅需給付國工局二百三十二萬九千四百零二元本息。從而，國工局本於契約關係，請求日盛銀行給付九千五百三十二萬九千四百零二元，及其中九千三百萬元自八十五年七月十三日起，其中二百三十二萬九千四百零二元，自八十六年二月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查終止契約，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第一項規定，應向他方當事人以意思表示為之，並無所謂「視為」終止契約之問題。原審未遑查明國工局有無向嘉連公司為終止契約之意思表示，僅因嘉連公司違約停止施工，國工局已接管該工程將嘉連公司逐離，並另行發包與新亞建設公司承作，即認應「視為」國工局與嘉連公司已終止合約，於法自屬可議。次按「條件」乃契約當事人間就法律行為效力之發生或消滅所為之限制約款。原審未調查審認兩造間或國工局與嘉連公司間就嘉連公司承攬系爭工程之保留款及未估驗款之給付有何解除條件或停止條件之約定，徒以國工局於新亞建設公司完成系爭工程後應扣除估驗款而不扣除，遽謂依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件不成就，該款業已扣除，亦欠允洽。又主動債權與被動債權須具備民法第三百三十四條規定之抵銷適狀，亦即給付種類相同及均屆清償期，始得主張抵銷。原審未敘明系爭保證金與前開保留款、未估驗款是否具備抵銷適狀，徒以前揭情詞，遽謂日盛銀行得以系爭保證金與該保留款及未估驗款相抵銷，尚非無判決理由不備之違法。再按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。本件日盛銀行迭次抗辯系爭履約保證金之約定，乃在嘉連公司就系爭工程有違約不履行，致國工局蒙受損害時，所應支付與該局之款項，其性質屬民法上之違約金，且依兩造間「履約保證金保證書」第二條約定，伊僅負「損害賠償」之保證責任，國工局應先證明受有損害及其損害之程度，伊始有給付之義務云云，並請求依職權予以核減。乃原審未細究契約約定之內容，並敘明該重要之攻擊方法何以不足採取之意見，僅以依約履約保證金可以現金或保證書為之，於訂約前按合約總價（決標總價）百分之十提交國工局作為履約之保證等情詞，即謂其性質非屬違約金，尤嫌疏略。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年五月九日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月三十日