裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2130號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2130號上訴人即被告 謝順全 選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師 林國明 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第338號中華民國99年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝順全犯森林法第五十一條第一項之非法墾殖、占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附圖所示廟前水泥路及廟宇兩側水泥平臺、廟前廣場草坪地（即附圖所示
Ｂ、C扣除重疊之斜線部分，所餘占用面積壹仟壹佰捌拾柒平方公尺）、廟右前下方水泥路面（即圖示D，占用面積為壹佰捌拾陸平方公尺）、工寮及工寮廁所（即圖示E、F、G部分，占用面積為壹佰貳拾玖平方公尺），均沒收之。
理由
一、謝順全於民國84年間起，因 龐錫坤 違反森林法於行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）所轄旗山事業區第41林班地內占用林地建築廟宇「隍蜈宮」（嗣於95年間更名為「天上宮」，下稱「天上宮」），經原審法院於84年4月24日以84年度訴字第731號判決處有期徒刑7月，緩刑2年確定後，即接手擔任「天上宮」之實際負責人，負責綜理該廟宇之日常事務。「天上宮」廟宇工作物（面積57
0.57平方公尺）前經上開原審確定判決宣告沒收，並執行拆除，惟仍餘其中3分之1未拆除。謝順全明知上開土地為國有林班地，非經主管機關核准或同意，不得於該林地內擅自墾殖、占用，竟基於擅自墾殖、占用之犯意，自92年間起，陸續以信徒捐款為經費，僱用年籍不詳之成年男子「 陳能通 」負責整修擴建前揭未拆除之廟宇工作物，舖設該廟前水泥路、建造兩側水泥平臺、整地墾殖廟前廣場草坪地、舖設廟右前下方水泥路面、設置工寮、廁所等工作物，其非法墾殖、占用上開林地之範圍如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ（Ａ部分扣除原未拆除之3分之1即190.17平方公尺；Ｂ與Ｃ部分扣除重疊之斜線部分477平方公尺），占用面積共計1582.81平方公尺。嗣於97年6月27日經法務部調查局南部地區機動工作組、屏東林區管理處及屏東林區管理處政風室前往現場會勘後，始悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於原審審判程序及本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5之規定，自均有證據能力。
二、本件被告非法占用、墾殖上開旗山事業區41林班之林地等事實，業據被告謝順全於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即屏東林區管理處巡視員 蔡揚名 、 陳雙寶 ，證人即於「天上宮」擔任義工之 陳怡君 等人證述之情節大致相符，復有上開證人蔡揚名、陳雙寶書寫之報告4紙、整修現場照片4張、屏東林區管理處98年3月17日屏政字第0986210655號函檢附之「天上宮」占用擴建之92年版、96年版臺灣正射影像圖各1張、屏東林區管理處98年6月25日屏旗字第098313746號函、98年11月20日屏旗字第0986317063號函、屏東林區管理處99年6月21日屏旗字第0996313768號函、旗山41林班謝順全擅自整地及擋土牆位置圖、濫建廟宇隍蜈宮（天上宮）位置平面圖、會勘紀錄、屏東林區管理處旗山工作站巡視日記簿及擋土牆拆除前後照片6張等資料在卷可參（警卷第11頁至第14頁、第16頁、第19頁、第23頁至第25頁、第27頁、第28頁、第36頁、第37頁、第60頁至第69頁，高雄地檢署98年度他字第48號卷第19頁至第25頁，原審審查卷第13頁至第29頁、第69頁至第74頁，原審卷第13頁至第74頁），被告有此非法墾殖、占用林地之事實，應可認定。
三、本件被告墾殖、占用林地之面積，經原審法院函詢屏東林區管理處，依該管理處上開99年6月21日屏旗字第0996313768號函檢附之濫建廟宇隍蜈宮（天上宮）位置平面圖所示，固包括「天上宮」廟宇（即附圖所示A，面積為271平方公尺）、廟前水泥路及廟宇兩側水泥平臺（即附圖所示B，面積為994平方公尺）、廟前廣場草坪地（即附圖所示C，面積為670平方公尺）、廟右前下方水泥路面（即附圖所示D，面積為186平方公尺）、工寮及工寮廁所（即附圖所示E、
F、G部分，面積共129平方公尺），共計為2,250平方公尺。惟與附圖所示Ｂ、Ｃ範圍重疊之斜線部分面積477平方公尺為後述不另為不受理之諭知部分，應予扣除（理由詳後述）；另關於附圖所示Ａ部分即天上宮廟宇部分，前揭原審法院84年度訴字第731號確定判決認定該案被告龐錫坤違法占用設置該廟之面積為570.57平方公尺，有該案判決書存卷可按（警卷第42-44頁），該確定判決雖經檢察官執行，然該廟宇建築物仍存留3分之1未拆除，此業經證人 靳德勝 於警詢時證稱：85年1月間，伊擔任屏東林管處林政課林地股股長兼副技師時，處理天上宮沒收拆除事宜，有拆除約3分之1，後來雙方協調由龐錫坤自行再拆除3分之1，另外3分之1則未拆除等語明確（警卷第8、9頁），並有相關調處紀錄及屏東林管處旗山工作站88年8月21日八八旗業字第3538號函在卷可參（警卷第52-55頁），堪認屬實，則該未拆除部分面積190.19平方公尺（570.37平方公尺Ｘ1/3）既非本件被告另行擴建占用，自亦應自墾殖、占用面積中扣除。綜此，本件被告非法墾殖、占用之面積總計應為1582.81平方公尺（0000-000-000.19）。
四、被告及其辯護人雖以：本件被告謝順全於96年6月27日在上開屏東林區管理處所轄旗山事業區第41林班地內，未經許可即在原「天上宮」現址，擅自整地、施設平臺、種植草皮、林木、舖設水泥及建造擋土牆，嗣因屏東林區管理處巡視員發現報警查獲並報告高雄地檢署偵查後，經高雄地檢署檢察官以被告主觀上無竊佔或擅自興修工程及墾殖之不法意圖，為不起訴處分確定在案，有高雄地檢署96年偵字第30260號為不起訴處分書1份在卷可稽（本院卷第23頁），則被告96年6月至7月間所為整地、施設平台、種殖草皮、舖設水泥等行為，自為該不起訴處分效力所及，而不得再行起訴云云為辯。惟查上開不起訴處分書固未具體記載其不起訴處分之占用事實範圍為何，然參諸該不起訴處分之對象係指屏東林管處巡視員 張耀仁 查獲之占用事實，依該次「森林被害告訴書」及該次占用之「旗山41林班謝順全擅自整地及擋土牆位置圖」觀之（原審二卷第18、19頁），該不起訴處分所指非法占用範圍應係與附圖所示Ｂ、Ｃ部分重疊之斜線部分面積
477平方公尺及擋土牆36平方公尺，此並有屏東林管處99年
6月21日屏旗字第0996313768號函及所附附圖等資料可資參佐（原審二卷第13、18、19頁）。據此而論，該不起訴處分之效力僅及於與附圖所示Ｂ、Ｃ部分重疊之斜線部分面積47
7平方公尺及擋土牆面積36平方公尺。按此部分既係不起訴處分，即未經認定成罪，則被告其它範圍之非法墾殖、占用事實，無論係在此不起訴處分之前或之後為之，均無從與此部分事實存有實質上或裁判上之一罪關係，即非為此不起訴處分效力所及，被告及其辯護人上揭所辯，就上開事實欄所載擅自墾殖、占用之事實而言，並無可採。
五、本件起訴書事實欄係記載：謝順全自92年間起僱工整修廟宇大殿，96年間開始整頓廟前空地、擋土牆及停車場，至97年
6月27日止，「天上宮」之現址已由原面積570.57平方公尺擴建達1029.6平方公尺，左側地面亦被舖平做為停車場面積計257.4平方公尺、廟宇前庭廣場面積亦有983.4平方公尺，共計占用之面積為2,270.4公尺等語，則起訴書所指被告占用之範圍包括上開擋土牆、「天上宮」建築物擴建部分，該廟左側地面舖平做為停車場、廟宇前庭廣場，互核上開卷附會勘紀錄及「天上宮測量位置圖970627」、「隍蜈宮」（天上宮）現場位置平面圖影本觀之，起訴書所指墾殖、占用範圍應係附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分及擋土牆。又上開起訴書所載墾殖、占用面積，係以法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書所述內容為依據，此有該移送書可參（偵卷第4頁）。而該移送書關於上開墾殖、占用面積之計算則係依移送書所列證據十六，即「隍蜈宮」（天上宮）現場位置平面圖影本及會勘紀錄表，此觀諸該移送書所引證據即明（參偵卷第4、5頁，警卷第60、63頁）。然依卷附97年
6月27日法務部調查局南部地區機動工作組、屏東林區管理處及屏東林區管理處政風室前往現場會勘之會勘紀錄，其上所載會勘之面積為：「天上宮」建築物（即包括主體建築物
362平方公尺、階梯54公尺、水泥空地A310平方公尺、水泥空地B310平方公尺）、「天上宮」前庭廣場（即包括草皮67
2平方公尺、水泥地面315平方公尺）、「天上宮」左方停車場（260平方公尺），共計面積為2,283平方公尺（警卷第63頁），而另卷附之濫建廟宇隍蜈宮（天上宮）位置平面圖，其面積包括：廟宇隍蜈宮（天上宮）範圍271平方公尺、廟宇水泥路及廟旁兩側水泥平臺範圍994平方公尺、廟前廣場草坪地670平方公尺、廟右前下方水泥路面186平方公尺，共計面積則為2,121平方公尺（警卷第60頁、第61頁）。起訴書所載被告墾殖、占用林地面積與上開會勘紀錄、現場位置平面圖等原始測量數據既不相符，其關於面積之計算即屬誤算。又關於附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之墾殖、占用範圍，與上開會勘紀錄及「天上宮測量位置圖970627」之範圍固屬相同，然測量之面積則略有不同，經原審法院函詢屏東林區管理處有關本案相關占用面積之問題，該管理處於99年6月21日以屏旗字第0996313768號函檢附如附圖所示「天上宮」占用之面積，則包括「天上宮」廟宇（即圖示A，面積為271平方公尺）、廟前水泥路及廟宇兩側水泥平臺（即圖示B，面積為994平方公尺）、廟前廣場草坪地（即圖示
C，面積為670平方公尺）、廟右前下方水泥路面（即圖示
D，面積為186平方公尺）、工寮及工寮廁所（即圖示E、
F、G部分，面積為129平方公尺），面積共計應為2,250平方公尺（彩色圖請參原審卷第14頁），從而附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ之墾殖、占用面積，即應以此函所示為準。
六、綜上所述，被告接任天上宮實際負責人後，自92年間至97年間接續非法占用國有林地之犯行，事證明確，堪可認定。
七、按森林法第51條第1項所謂「擅自墾殖」，係指未得森林所有人或其他適法之管領權人同意予以開墾種殖；至於「擅自占用」，則係指違背森林所有人或其他適法之管領權人之同意佔據之，侵害他人對於森林、林地所有權，包括使用、收益、處分權利。核被告所為，係犯森林法第51條第1項之非法墾殖、占用罪。被告於本件林地既有種殖草皮，則除占用外，即並有墾殖之行為，起訴書未併論以同條項擅自墾殖罪，固非正確，惟起訴範圍仍屬同一，本院仍得加以審理。又森林法第51條第1項之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優先適用普通法之法規競合關係，應依森林法第51條第1項規定論處。檢察官起訴書雖未論及附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之占用範圍，惟此部分與起訴之非法墾殖、占用附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ範圍之國有林地，乃接續一行為之實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。原審認定被告犯罪予以論科，固非無見。惟查㈠附圖所示Ｂ、Ｃ範圍其中重疊斜線部分面積477平方公尺為後述不另為不受理之諭知部分，應予扣除；另關於附圖所示Ａ部分即天上宮廟宇部分，其中有原未拆除部分面積190.19平方公尺（
570.371/3），此部分並非本件被告另行擴建占用，自亦應自占用面積中扣除，被告墾殖、占用之面積應為1582.81平方公尺（0000-000-000.19），已如前述，原判決將此等應扣除部分亦認定為本案被告占用林地之範圍，且就擅自種殖草皮之墾殖行為，原審亦論以非法占用，均有未洽。㈡附圖所示Ａ之天上宮廟宇建築物，其主殿前經上開前揭原審法院84年度訴字第731號確定判決宣告沒收，並經檢察官執行沒收完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署84年11月16日雄檢順山字第63493號函附卷可參（警卷第49頁）及上開屏東林區管理處旗山工作站88年8月21日八八旗業字第3538號函可資為憑，而堪認定，則該未拆除部分既經執行沒收完畢，雖尚未拆除仍已屬國家所有，被告為本件占用擴建部分即屬動產之附合，成為原不動產之成份，而仍為同一不動產，從而，附圖Ａ所示天上宮廟宇建築物（包括該未拆除部分及被告非法擴建附合部分）均為國家所有，原審法院97年訴字第940號民事確定判決亦為同一認定，有該民事判決書在卷可佐（本院卷第17-21頁），此部分既為國家所有物，自無從再為沒收之宣告，原審就此部分仍為沒收宣告，亦屬可議。㈢關於被告占用附圖所示Ｂ、Ｃ範圍，其中重疊之斜線部分，曾經不起訴處分確定，檢察官並未敘明有何刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之事由，即再行起訴，此部分起訴即屬不合法，原審仍就此部分為實體判決，自非正確（理由詳後述）。被告上訴意旨以：原判決宣告沒收天上宮主體建築物（即附圖所示Ａ部分）不當，及關於附圖所示Ｂ、Ｃ其中斜線部分不得再行起訴等語，指摘原判決不當為有理由，原判決併有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告非法占用林班地並擴建整地，破壞森林自然環境，影響林地之完整及森林資源之保育，且墾殖、占用之面積高達1582.81平方公尺，面積非小，再觀諸森林生態維護困難，濫行占用而破壞林木，日後恢復原來林相甚屬不易，更間接損及整體生態之平衡，所為實不足取，惟念及犯後大致坦承占用事實，並參以教育程度僅國小畢業、目前無業、獨居於廟宇及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。被告墾殖、占用如附圖所示之「天上宮」廟宇（即圖示A，面積為271平方公尺）已屬國有，無庸為沒收之宣告，已如前述。如附圖所示廟前水泥路及廟宇兩側水泥平臺、廟前廣場草坪地（即附圖所示Ｂ、
C扣除重疊之斜線部分，所餘占用面積1187平方公尺）、廟右前下方水泥路面（即圖示D，占用面積為186平方公尺）、工寮及工寮廁所（即圖示E、F、G部分，占用面積為12
9平方公尺），均被告犯本條之罪所生之墾殖物及工作物，應依森林法第51條第6項規定宣告沒收之。
八、公訴意旨另以：被告於92年間至97年6月27日止，擴建原天上宮之建築物，非法占用上開國有林地之面積達1029.6公尺（含主體建築物、階梯、兩側水泥空地），因認該廟宇主體建築物全部均為本件非法占用之範圍，涉犯森林法第51條第
1項之非法占用林地罪嫌云云。關於天上宮廟宇建築物部分即附圖所示Ａ部分，前揭原審法院84年度訴字第731號確定判決認定該案被告龐錫坤違法占用設置該廟之面積為570.57平方公尺，有該案判決書存卷可按（警卷第42-44頁），該確定判決雖經檢察官執行，然該廟宇建築物仍存留3分之1未拆除，原廟宇建築未拆除之3分之1面積190.19平方公尺，並非被告所擴建占用等事實，均已認定如前，公訴意旨就此未拆除範圍所指被告犯非法占用國有林地之犯罪，即屬不能證明，原應為無罪之諭知，然起訴書認此部分與上開有罪部分係實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
九、公訴意旨另認本件被告就附圖所示與Ｂ、Ｃ重疊之斜線部分（面積477平方公尺），及擋土牆（36平方公尺），亦犯森林法第51條第1項之非法占用林地罪。然查被告此部分占用行為，業經臺灣高雄地方法院檢察署於96年12月6日處分不起訴確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第23、35頁），而該不起訴處分之對象即該不起訴處分所指占用範圍應係與附圖所示Ｂ、Ｃ部分重疊之斜線部分面積477平方公尺及擋土牆36平方公尺，亦已認定如前。則此部分占用事實既經不起訴處分確定，而檢察官亦未敘明有何刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情事，自不得再行起訴，檢察官就此部分再行起訴即屬起訴程序不合法，原應依刑事訴訟法第303條第4款判決不受理。惟本件起訴書認此部分與上開有罪部分係實質上一罪關係，本院爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，森林法第51條第1項、第6項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月18日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑之法條：
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。