裁判字號：最高法院93年台上字第3379號刑事判決
裁判日期：民國93年07月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三三七九號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二四一五、二四六四、二四八二、二四八五、二四八六號，九十二年度偵緝字第一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及丙○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○、乙○○、甲○○有其事實欄所載之此部分犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於丙○○辯稱部分強盜犯行非其所為，甲○○辯謂伊未拿過扣案之手槍與子彈，不知丙○○欲至朱○珍家開槍，乙○○辯述伊均不知情各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於丙○○未經許可，持有手槍及恐嚇部分之科刑判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係，從一重論處丙○○未經許可，持有手槍，累犯罪刑，維持第一審判決論處丙○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶凶器，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑及論處乙○○、甲○○共同未經許可，持有手槍罪刑，駁回丙○○對加重強盜及乙○○、甲○○二人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
丙○○上訴意旨略以：丙○○於民國八十二年間所犯盜匪罪，係少年時所為，執行至九十年三月十日假釋期滿，未經撤銷假釋，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，應視為未曾受該刑之宣告，原判決認係累犯而加重其刑，顯非適法；丙○○被警查獲後，帶警起出槍彈，使該槍彈無法留於林○翔手中而繼續危害治安，原判決認與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定不符，不能減輕其刑，然未說明其理由，有判決理由不備之違法；丙○○自首之五次強盜犯行，與各被害人陳述之犯罪事實不盡相符，無法證明係伊所為，原判決僅憑丙○○之自白為論罪依據，與刑事訴訟法第一百五十六條規定相違。乙○○、甲○○共同上訴意旨略謂：乙○○、甲○○從未動過扣案槍彈，不知其有無殺傷力，主觀上即無犯罪故意，原審未依聲請鑑定該槍枝上有無乙○○、甲○○之指紋，即予論罪，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；原判決援用之乙○○、甲○○警詢筆錄未經詢問人及筆錄人簽名，應無證據能力，原審予以採用，自屬違法；原判決認乙○○、甲○○心理受到林○翔之強制，始持有槍、彈，則乙○○、甲○○應係被害人，主觀上無持有槍、彈之犯意，原判決竟予論罪，判決理由不無矛盾；乙○○犯罪情節輕微，惡性亦輕，原審處與甲○○相同之刑，顯然未依刑法第五十七條規定審酌一切情狀而為量刑，違背比例原則，難謂適法各云云。惟查：㈠、少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告」，依其文義，係指少年自受刑之執行完畢或赦免之翌日起算，如三年內未再受刑之宣告者，其前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告。則倘於刑之執行完畢或赦免起三年內再受刑之宣告，即無此規定之適用，自不待言。丙○○固於未滿十八歲之八十二年間犯盜匪罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八年確定，執行至九十年三月十日假釋期滿，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，然其自九十一年八月十日起至九十二年一月三十日止及九十二年五月十六日起至同年六月十二日止，再犯本件各罪，於九十二年十二月八日經第一審法院為刑之宣告，其再犯罪及受刑之宣告時間皆在前所受有期徒刑執行完畢三年以內，自無前揭少年事件處理法第八十三條之一第一項之適用，原判決依累犯論處，即無不合。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內。丙○○係被警拘提到案後，於偵查中自白並帶同警員起出其「持有中」之槍彈，即無上開減輕或免除其刑規定之適用。原判決已說明丙○○不能依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑之理由，並無判決理由不備之情事。㈢、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，不得指為違法。丙○○所犯強盜罪部分，原判決係憑丙○○之自白查與被害人梁○松、賴○明、陳○義、蔡○禮、鄭○珠等人陳述被害情節相符為其論罪之依據，非如上訴意旨所謂僅憑丙○○之自白為唯一論據，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，丙○○此部分上訴意旨，顯非依據原判決及卷內訴訟資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第四項之罪，係以未經許可，持有手槍或子彈為其成立要件。原判決認定乙○○、甲○○明知林○翔交付之物為手槍及子彈，仍未經許可而持有，嗣依林○翔之指示交給丙○○持至朱○珍住處射擊，則原審以其二人持有扣案槍、彈之事證明確，認無必要而未再調查該手槍上有無其二人之指紋，雖漏未說明其理由而有微瑕，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之理由。㈤、乙○○、甲○○除於警詢自白外，於檢察官偵查及法院審判中亦皆自白未經許可而持有扣案之槍、彈，其二人對於彼等警詢筆錄未經詢問人及筆錄人簽名之指摘，自與其二人於檢察官偵查及法院審判中自白之合法性無涉。從而原審採用其二人在檢察官偵查及法院審判中之自白，於法尚無不合。乙○○、甲○○上訴意旨就此既無如何違背法令之指摘，亦難謂為適法之第三審上訴理由。㈥、乙○○、甲○○雖不願替林○翔販賣扣案之槍、彈，但仍未經許可而持有，原判決理由謂乙○○、甲○○之心理受到林○翔之壓力云云，旨在說明其二人未經許可而持有該槍、彈之犯罪原因，復因此認其二人之此部分犯罪情狀尚堪憫恕，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，與其事實欄之記載並無矛盾之處。又刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指為違法。原判決就此維持第一審所為乙○○、甲○○各處有期徒刑二年八月之判決，已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，亦無違法之可言。其餘上訴意旨，係徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符。應認上訴人等三人之上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。復按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例重罪部分之上訴既不合法，已如前述，則原判決認其尚牽連犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。丙○○竟一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
二、甲○○恐嚇部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。甲○○另被訴恐嚇危害朱○珍安全部分，原判決係維持第一審依刑法第三百零五條論處其幫助罪刑之判決，駁回甲○○此部分之第二審上訴。該罪係最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月八日
Ａ