裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1052號判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01052號原告和泰興業股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年1月25日經訴字第09606060930號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國94年12月1日以「日本一番」商標（下稱系爭商標，如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第42類之冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計服務，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之「日本一番」為「日本第一」之意，以之作為商標指定使用於冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計服務，不足以使該等服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性，應不准註冊，乃以95年10月4日商標核駁第295540號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，其聲明、陳述係依其起訴狀所載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第42類之商品，是否該當商標法第23條第1項第1款之規定，而應不准註冊？㈠原告主張之理由：
⒈「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」商標法第5條定有明文。又「不符合第5條規定者，不得註冊」為商標法第23條第1項第
1款所明定。申請之商標若無法使消費者識別其商品或服務來源時，即失商標之功能，自不得准其註冊。惟同法第
23條第4項規定：「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」，亦即經過申請人長久使用及商品廣泛行銷，已具有標誌性，能使一般購買者認識其表彰營業之標識，並得藉以與他人商品辨別者，仍不失為具有特別顯著性，即應准其註冊。
⒉系爭商標係由「日本一番」4中文字加以設計造型所組成
，其中「日」字的呈現方法係以「口」圖樣中間有一醒目的紅點，給人寓目印象為日本國旗圖樣，在後為「本一番」之文字而構成，與單純文字使用與廣告介紹有別，且「一番」雖有第一的意思，但現今消費者亦知，雖稱「一番」，其品質、功用或許並非「一番」，充其量僅為商品或服務來源之表彰，不致信以為真，因此被告亦准國內多數業者以「一番」或以其日文發音「Ichiban」即「一級棒」為商標者：⑴註冊第892360、909474、891889號，其商標文字皆為平板鋪陳的「一級棒」，未加以任何設計。⑵註冊第98223、156166、147542號，其商標為中文字「一級棒」與羅馬拼音「ICHIBAN」並列組成。⑶註冊第859741、828955、395963號，其商標僅有簡潔「一番」二文字組成。其中亦有與本案相同以「地名」結合「一番」形成一商標者，如：「台灣一番」、「山崎一番」、「中華一番」商標等，其中有些商標態樣僅以單純文字呈現，尚具識別性而經被告核准註冊，系爭商標非但經過設計，又有強力的廣告播送，自當具識別性而可核准註冊。
⒊被告認系爭商標有「日本第一」之意，而不具識別性，應
不得核准本案商標之註冊，然經檢索與本案相同以「第一」或「地名」結合「第一」為商標名稱者，所在多有，而為保障人民權益，行政機關對於相同案情所為之處分，應依同一標準，而原告所舉之商標與系爭商標註冊匠意相同，皆獲被告核准註冊，依同一審查基準，系爭商標自無不得註冊之理：⑴註冊第0000000、0000000、0000000號，皆以單純文字「第一」為商標圖樣呈現。⑵註冊第148305號「台灣第一」，商標組成為「地名」結合「第一」。
⑶註冊第0000000、0000000號「亞洲第一」，商標除文字部分另有一圖樣所組成。又系爭商標於實際使用態樣並無差異，於廣告時，使用低沉男音唸出「日本一番」之日文「にほんいちばん」，以加深消費者記憶之方式唱呼該商標，原告並透過不同傳播媒介（諸如電視、網路、雜誌、報紙及舉辦大型活動等），大量、密集且頻繁的播送廣告，使其該商標與原告間產生無法分離之聯結，讓相關公眾皆可認識原告所提供之商品或服務，是以該商標已足作為表彰原告商品或服務來源之標識。且縱為不具識別性之文字、圖形或記號之組合，亦可經長期廣告、使用取得識別性，而可准註冊，如：「多喝水」商標；或為商品或所提供服務之說明文字，於經過設計使用，聲明未經設計之文字不在專用之列後，同樣也可申請註冊，如：註冊第896403號「MARCOPOLOBAGEL」商標、註冊第852816號「BA
GEL貝可圈」商標等。㈡被告主張之理由：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰
商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊。」復為商標法第23條第1項第1款所明定。
⒉經核本件原告申請註冊商標圖樣係由稍加設計之中文「日
本一番」所構成，其中「一番」為習見日文漢字語法，有「第一（名）」或「最佳」之意。基於我國與日本地理位置相近，交通便利，且文化及商品貿易往來頻繁，每有新觀念或新產品引進，於我國往往頃刻蔚為流行風潮。是一般消費者對該等日文漢字「一番」含有「第一（名）」或「最佳」之意，自有相當程度之認知，此亦為原告所不否認。而「日本一番」即「日本第一」之意，為形容「日本第一」之流行用語，以之作為商標圖樣申請註冊，指定使用於「冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計服務。」等服務，予消費者之印象，實屬標榜其服務品質為日本第一之廣告性或敘述性用語，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性。
⒊原告主張其透過電視密集頻繁播放廣告，且於網路、雜誌
及報紙等大眾傳播媒體登載廣告，使該商標與原告間產生無法分離之聯結，足以作為表彰該公司商品或服務來源之標識云云。徵諸原告所檢送之廣告光碟片、廣告費統一發票、電視媒體頻道分配表及相關廣告頁面等使用證據，其實際使用態樣為「日本一番大金空調及相撲娃娃圖形」、「日本一番DAIKIN空調及相撲娃娃圖形」或「日本一番及相撲娃娃圖形」，VCD廣告內容係介紹大金（DAIKIN）變頻空調為日本第一之空調設備，廣告時以低沉男音用日語唸出「日本一番」，僅係加強其空調設備為「日本第一」之廣告效果，予消費者之印象，仍屬用以表示其商品或服務為日本第一之廣告性或敘述性用語，且與申請註冊態樣不盡相同，尚難遽認該商標業經反覆使用而為相關消費者所熟知，在交易上已成為其營業上所提供服務之識別標識，而得依商標法第23條第4項之規定准予註冊。又所舉註冊第0000000號「台灣一番」、0000000、0000000、0000000及0000000號「山崎一番YAMASAKI及圖」、852940號「多喝水」、852816號「貝可圈BAGEL及圖」、896403號「MARCOPOLOBAGEL」等商標獲准註冊諸案例，經查其中註冊第852816號商標圖樣中之「BAGEL」已聲明不專用，896403號商標圖樣中未經設計之「BAGEL」亦聲明不專用，其餘商標圖樣復與系爭商標圖樣大不相同，案情亦非相當，自不得執為系爭商標應准予註冊之有利論據，併予陳明。
理由
甲、程序方面：原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政事訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。‧‧‧」復為同法第23條第1項第1款所規定。而「‧‧‧有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」同法第23條第4項亦定有明文。
二、經查：
㈠、本件「日本一番」商標圖樣係由略經字型設計之橫書中文「日本一番」4字由左至右排列構成（如附圖所示）。其中「一番」為一般習見之日文漢字，具有「第一」或「最好」之意，基於我國與日本地理位置接近，交通便利，文化交流及商品貿易往來頻繁等因素，一般消費者對「一番」日文漢字具有「第一」或「最佳」之意，自有相當程度之認知，此亦為原告所不爭執。是「日本一番」即係形容日本第一之流行用語，原告以之作為商標指定使用於冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計服務，予消費者之印象乃業者基於行銷策略之考量所使用，以表示其所提供該等服務在日本具有第一品質之廣告性或敘述性用語，相關消費者尚難認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，依首揭法條規定，自不得註冊。
㈡、原告固訴稱本件商標經其長期大量使用，業已成為其商品或服務之識別標識云云。惟觀諸原告於申請及訴願階段所檢送之相關證據資料（包括廣告經費收據、廣告時間表、相關廣告頁面資料及VCD等），俱見本件商標是同時與日文文字、日本相撲造形娃娃，或身著日系服飾與扮作日系造型之廣告明星等一併使用，核其內容充其量僅顯示「日本一番」為原告用以強調其商品或服務之品質在日本屬第一等級之一種廣告性或敘述性行銷用語，尚難認為原告已將「日本一番」字樣作為商標使用，進而使相關消費者認識其在交易上已成為原告服務之識別標識，而得依商標法第23條第4項之規定准予註冊。
㈢、至原告所舉「一級棒」、「一番」、「ICHIBAN」及「台灣一番」、「山崎一番」、「中華一番」、「亞洲第一」等以地名加上「一番」或「第一」等經核准註冊之案例，核其商標圖樣與本件均不相同，案情各異，且屬另案妥適與否之問題，尚難比附援引，執為本件商標亦應准予註冊之論據。
三、從而，被告認本件商標不具識別性，就其註冊申請案為核駁之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年12月6日
第四庭審判長法官陳國成
法官李玉卿法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年12月6日
書記官陳又慈