裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第354號民事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第354號上訴人葉 陳月娥
陳文祥 共同訴訟代理人 陳俊嘉 律師上訴人 陳純美 被上訴人祭祀公業 李祿 法定代理人 李金全 訴訟代理人 許照生 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
7年10月11日臺灣高雄地方法院107年度訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於109年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與訴外人 陳今佩 、 陳震鴻 、 陳震燕 （下稱陳今佩等人，係訴外人 陳彥廷 【原名 陳奎呈 】之子女，陳彥廷為訴外人 陳奧 之子，因陳彥廷於陳奧過世前即往生，故陳今佩3人代位繼承陳奧之遺產）、 陳正發 （與陳今佩等人下合稱陳正發等，陳正發等人具狀陳稱因未祭祀李家祖先，故對於被上訴人並無派下權）分別為陳奧之子女或孫子女，外祖父為訴外人 李屋 ，而李屋為被上訴人設立人 李春長 之次男，係被上訴人之派下員，具有派下權，上訴人依繼承關係，亦為被上訴人派下員，而享有派下權。被上訴人於民國10
3年申報派下員系統表時，未將陳奧列為派下員，僅承認李屋為派下員，惟依祭祀公業條例（下稱祭祀條例）第5條、民法第1147條規定，陳奧應為被上訴人之派下員，蓋李屋於45年間亡故，此為「繼承開始」，迄97年始確認陳奧為李屋之繼承人，在此之前並無他人可為繼承，陳奧當然可以繼承派下權。其次，法務部編印臺灣民事習慣調查報告（下稱習慣報告）均為過去習慣，不具法律效力，亦與現今法律有違，不足採用。又司法院大法官會議釋字第728號解釋（下稱
728號解釋）意旨，認祭祀條例第4條除第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」規定未違憲外，餘均因違反憲法男女平等原則，不宜適用。再者，上訴人已提出李屋牌位、李屋墓地遷移入塔證明，足認上訴人確有按照習俗祭祀李屋及歷代祖先等情。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，聲明：確認兩造間之派下員權利關係存在。
二、被上訴人則以：被上訴人於日據時代設立，但無原始規約可考，迄至103年間經依循祭祀條例相關規定完成申報並選任管理人後，始訂定規約，並經高雄市鼓山區公所（下稱鼓山區公所）公告確定核發派下現員名冊，故於被上訴人訂定規約前，有關被上訴人派下員資格之認定，依祭祀條例第4條第1、2項規定，以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員，例外於派下員無男系子孫時，得由未出嫁女子為派下員，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。且依習慣報告第783頁記載，祭祀公業派下權之繼承取得，係依當時之習慣而定，自無適用民法繼承編相關規定之餘地。被上訴人固不爭執陳奧之父李屋為被上訴人之派下員，暨李屋所生長男 李清矩 早夭致已無其他男系子孫，惟陳奧早於昭和12年（即民國26年）5月30日出嫁訴外人 陳金獅 ，自無從依祭祀條例第4條第2項前段規定，例外取得派下員資格。而陳奧既未取得派下員權利，則陳奧於祭祀條例施行後死亡，上訴人縱有共同承擔祭祀之情事，亦無從主張祭祀條例第5條之規定。其次，728號解釋並未宣告祭祀條例第4條第1項後段及第2項規定違憲及停止適用，且綜覽大法官協同意見書，足證祭祀條例第4條規定業經大法官會議確立其合憲性。再者，被上訴人早於日據時期設立，現登記於被上訴人名下之土地，其所有權人名義變更之緣由與經過，與上訴人提起本件訴訟之認定無關等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴。 葉陳月娥 等及陳純美聲明不服，葉陳月娥上訴聲明：（一）原判決關於後開第二項不利於葉陳月娥等部分廢棄。（二）確認葉陳月娥等與被上訴人間之派下員權利關係存在；陳純美上訴聲明：（一）原判決關於後開第二項不利於陳純美部分廢棄。（二）確認陳純美與被上訴人間之派下員權利關係存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）李春長為被上訴人設立人之一。
（二）李屋為李春長之次男，並為被上訴人派下員，於45年12月
1日死亡。
（三）李屋之子女為訴外人李清矩、 李氏樓 、陳奧（出嫁前原名 李奧 ），李清矩為李屋長男，早夭絕嗣（00年出生，29年即夭折），次女李氏樓於44年2月4日死亡，亦無子嗣。
（四）陳奧為李屋長女，原名李奧，於26年（昭和12年）5月30日出嫁訴外人陳金獅，於101年11月6日死亡，其繼承人包括上訴人及陳正發等。
五、兩造協商爭點：（一）陳奧是否為被上訴人之派下員？（二）上訴人依祭祀條例第5條規定，請求確認兩造間之派下員權利關係存在，是否有據？茲分述如下：
（一）陳奧是否為被上訴人之派下員？
１、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。為祭祀條例第4條第1項所明定。次按祭祀條例第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權（728號解釋意旨參照），足見96年公布、97年施行祭祀條例第4條第1項前段，未違憲法保障性別平等之意旨；至祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，參酌728號解釋理由意旨：係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員…」，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語，並未具體宣告其違憲，則於主管機關修正祭祀條例第4條規定之前，該規定仍得為適用。又按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀條例，關於派下員身分之取得，設有第4條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法意旨不生違背（最高法院106年度台上字第2102號裁判要旨參照），亦指明祭祀條例第4條規定，適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則。故上訴人主張祭祀條例第4條除第1項前段外，均不宜再適用云云，尚有誤解。再按派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。祭祀條例第
4條第2項定有明文。而依此規定，所謂派下員無男系子孫，自係指派下員繼承事實發生時，無男系子孫時，其未出嫁女子，得繼承派下權。
２、上訴人固主張：李屋為被上訴人之派下員，陳奧為李屋之女，李屋於45年間亡故時，除陳奧之外，別無其他繼承人，而陳奧既為李屋之唯一繼承人，依45年間之習慣法及繼承規定，當然可以繼承李屋之派下權。又陳奧亦得依祭祀條例第5條規定，主張有繼承事實之發生，而取得李屋之派下權（見本院卷一第6-7、128頁背面、228頁背面、卷二第230-231頁）云云，惟被上訴人予以否認，並執前詞置辯。經查：
（１）李春長為被上訴人設立人之一，而李屋為李春長之次男，並為被上訴人派下員，且於45年12月1日死亡。又李屋之子女包括李清矩、李氏樓、陳奧（出嫁前原名李奧），其中李清矩為長男，00年出生，29年夭折絕嗣，次女李氏樓於44年2月4日死亡，亦無子嗣，陳奧則為李屋長女，於26年（昭和12年）5月30日出嫁陳金獅，於101年11月6日死亡，其繼承人包括上訴人及陳正發等乙節，為兩造不爭執，並有李屋繼承系統表、李屋除戶謄本及全體繼承人戶籍謄本附卷（見原審卷三第127-156頁）可稽，堪認陳奧為李屋長女，原名李奧，因出嫁而改姓陳，及李屋係被上訴人之派下員，於45年12月1日死亡時，其繼承人僅餘已於26年間出嫁陳金獅之陳奧1人，暨陳奧已於101年11月間過世，其繼承人則包括上訴人及陳正發等。其次，陳奧過世時，其全體繼承人均同意由上訴人共同承擔祭祀李家祖先之責，而陳正發等因未祭祀李家祖先，故對於陳奧並無派下權之繼承乙節，業據陳正發等具狀陳述明確（見本院卷一第158-159、162-163頁），亦堪認定。
（２）其次，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。為祭祀條例第4條第1、2項所明定。而本件李屋為被上訴人之派下員，並於45年12月間過世，且李屋過世時，僅餘繼承人陳奧1人，顯見被上訴人係祭祀條例施行前即已存在之祭祀公業，則探討陳奧是否於45年間因繼承關係，取得李屋之派下權，因祭祀條例第4條已有相關規定，且未違憲，自有先予究明之必要。依祭祀條例第4條第1項規定，苟屬本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之取得，應依規約定之。惟被上訴人之規約，係遲至103年始訂定乙節，業據被上訴人 陳明 綦詳（見本院卷二第183頁），並有規約影本1份附卷（見本院卷二第158-160頁）可稽，堪認祭祀條例施行前，被上訴人並未訂定規約，以規範派下員身分之取得，自無該條例第4條第1項前段規定之適用。又揆諸祭祀條第4條第1項後段規定，其派下員應為男系子孫，而陳奧並非男系子孫，自不得依前開規定，主張繼承李屋之派下權。至李屋過世後，僅餘陳奧1人，且無男系子孫，固如前述，然依同條例第4條第2項規定，亦僅限於陳奧在45年間繼承發生時未出嫁，始得主張，惟陳奧早於李屋死亡前之26年間已出嫁乙節，如前所述，故陳奧亦不得依祭祀條例第4條第2項規定，主張繼承李屋之派下權。
（３）上訴人雖主張：依祭祀條例第5條、民法第1147條規定，陳奧於祭祀條例施行後，本於繼承事實之發生，確實已繼承李屋之派下權云云。惟民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用，如前所述，已徵上訴人主張陳奧依民法第1147條規定，得繼承李屋之派下權，難予採信。其次，李屋於45年12月1日死亡乙節，固如前述，惟參酌祭祀條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語，顯見本條例第5條規定，係適用於祭祀條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承之事實時，而李屋係於45年12月1日死亡，足見因李屋死亡而發生派下權繼承之事實，係屬於祭祀公業條例施行前，自與祭祀條例第5條規定不符，故上訴人依本條例第5條規定，主張陳奧得繼承李屋之派下權云云，洵屬無據。
（４）上訴人固又主張：陳奧為李屋之唯一繼承人，依45年間之習慣法及繼承規定，當然可以繼承李屋之派下權云云。惟被上訴人係屬祭祀條例施前已存在之祭祀公業，依該條例第4條規定，已分別就本條例施行前存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員等為相關規範。足見有關上訴人主張陳奧是否於45年間繼承李屋之派下權爭執，依前開說明，係應依祭祀條例第4條規定，以為判斷，已徵上訴人主張關於陳奧繼承李屋派下權爭執，並無本條例第4條規定之適用云云，難予採認。而本件陳奧不得依祭祀條例第
4條規定，主張繼承李屋派下權乙節，業據本院判斷如前，則上訴人再執前詞，以為爭執，已難謂有據。又按關於祭祀公業於祭祀條例制定施行前，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，繼承人中，女子出嫁者，不得為派下。其派下權之取得，可分為原始的取得及繼承取得，就繼承取得部分，因女子原則上無遺產繼承權，故除有特殊情形（例如無男子繼承人而招婿或女子未出嫁）外，不得取得派下權（見原審卷一第117頁習慣報告第783頁）、原有派下資格之女子出嫁者，喪失其派下權（見本院卷二第29頁習慣報告第785頁），足見依李屋於45年死亡時之台灣民習慣，於派下員發生繼承時，倘無男系子孫，僅於女子招婿或尚未出嫁之女子，始可例外本於繼承原因，取得派下權；再按祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用（最高法院98年度台聲字第867號裁判要旨參照）；祭祀公業之男性派下權之繼承，除別有約定外，依其性質言，一般習慣為由該男性之男性繼承人繼承，若無男性繼承人者，由其未再婚之妻及未出嫁之女繼承（最高法院78年度台抗字第384號裁判要旨參照），亦徵於李屋死亡時，依當時有效之台灣民事習慣，有關祭祀公業之繼承，原則上並無民法繼承之適用（有適用者，似僅限於依民法繼承規定，認定何人係派下員被繼承人之合法繼承人），而於無男性繼承人情況下，係其未再婚之妻及未出嫁之女繼承。經查，李屋過世時，僅餘陳奧1人，且無男系子孫，如前所述，惟陳奧既於李屋在45年間過世時，既早已出嫁他人，則揆諸前開說明，亦不符當時有效之台灣民事習慣，故上訴人執前開事由，主張陳奧於45年間，可依當時習慣法繼承李屋之派下權云云，洵不足採。此外，有關民法繼承不能全部適用於祭祀公業之繼承，亦如前述，則上訴人逕依民法繼承規定，主張陳奧得繼承李屋之派下權，同屬無據。
３、綜上，陳奧既未因繼承關係而取得李屋於被上訴人之派下權，則上訴人主張陳奧為被上訴人之派下員云云，洵屬無據。
（二）上訴人依祭祀條例第5條規定，請求確認兩造間之派下員權利關係存在，是否有據？上訴人主張：上訴人為陳奧之繼承人，陳奧於101年間過世後，上訴人仍繼續奉祀李家祖先，自得依祭祀條例第5條之規定繼承陳奧之派下權（見本院卷一第60、197頁）云云。惟陳奧於生前並非被上訴人之派下員乙節，如前所述，則上訴人自無從於陳奧死亡後，依祭祀條例第5條規定，繼承取得陳奧之派下權。從而，上訴人依前揭規定，請求確認兩造間之派下員權利關係存在，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人既非被上訴人之派下員，則其訴請確認兩造間之派下員權利關係存在，均無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年2月11日
民事第三庭
審判長法官李昭彥
法官郭慧珊法官王琁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年2月11日
書記官呂姿儀