裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1787號刑事判決
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一七八七號
上訴人即被告丁○○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴緝字第二○一號，中華民國九十年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第九六四○號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣、幫助施用第二級毒品大麻部分及所定應執行刑均撤銷。
丁○○○連續幫助施用第二級毒品大麻，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重貳點貳公克）及大麻膏壹塊（淨重零點壹壹公克）均沒收銷燬之。
被訴販賣第二級毒品大麻部分無罪。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重貳點貳公克）及大麻膏壹塊（淨重零點壹壹公克）均沒收銷燬之，霰彈壹發沒收。
事實
一、丁○○○有竊盜、違反肅清煙毒條例案件前科，於民國（下同）八十二年七月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑六月確定，於同年十一月五日易科罰金執行完畢。於八十三年四月間，又因違反肅清煙毒條例案件，經原審判處有期徒刑四年十月，嗣於同年七月間經臺灣高等法院上訴駁回確定，並於八十五年一月二十七日縮短刑期假釋出監（現在臺灣臺北監獄執行撤銷假釋後之殘刑）。
二、詎丁○○○不知悔改，基於幫助 楊茂強 施用第二級毒品大麻之概括犯意，自八十七年四月二十日起至同年五月七日十六時止，連續提供第二級毒品大麻予楊茂強（經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分在案）施用三次。又丁○○○於不詳時間，在不詳地點取得制式口徑１２ＧＡＵＧＥ具有殺傷力之霰彈一顆，未經主管機關許可而無故持有之。迄八十七年五月七日十七時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號五樓租住處為警持搜索票搜索查獲丁○○○、楊茂強，並扣得大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏一塊（淨重零點一一公克）、分裝殘渣袋五個、捲煙器一個、大麻煙管一支、分裝棒二支、吸食器一組、酒精燈一個、天平一組、制式霰彈一發。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（侵占部分業經原審判決有罪確定，販賣海洛因部分無罪確定，持有安非他命部分諭知不受理判決確定）。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○○對於右揭時、地持有霰彈一發之事實坦認不諱，然矢口否認有何犯行，辯稱：未曾提供大麻予楊茂強施用，只是與他一起吸大麻，是各吸各的，霰彈係丙○○在八十七年四月底左右拿來威脅我的，因我向他買海洛因，他拿霰彈來要我不要亂講話，我不知該霰彈具有殺傷力云云。
二、經查：㈠幫助施用第二級毒品大麻部分：
被告於右揭時、地幫助證人楊茂強施用第二級毒品大麻之犯行，業據證人楊茂強於警訊中證述大麻煙係向丁○○○要的，丁○○○並未向伊要求金錢或其他條件交換，共吸食過大麻煙三次等語在卷（見八十七年五月七日警訊筆錄），證人楊茂強於偵訊及原審審理中亦均證稱警訊筆錄所言確均屬實在等語（見八十七年五月八日偵訊筆錄、原審訴緝字卷第八十頁、第八十一頁），且楊茂強亦因於八十七年四月二十二日起至八十七年五月七日止，連續非法施用大麻，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒（該院八十七年度毒聲字第三八八號裁定），嗣因認無繼續施用傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分在案（八十七年度偵字第一五六三八號）。矧被告與證人楊茂強既無何特殊故舊恩怨關係，實無設詞誣陷之理，是證人楊茂強之證言，尚堪採信，被告所辯未幫助證人楊茂強施用第二級毒品大麻一節，係諉罪卸責之詞，不足採信。此外，復有扣案大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏一塊（淨重零點一一公克），經送檢驗後確為第二級毒品大麻無訛，有法務部調查局八十七年七月六日（00）000000000號鑑驗通知書在卷可稽（見原審訴字卷第二十頁）。
㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
扣案之霰彈一發，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係制式口徑１２ＧＡＵＧＥ之霰彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年五月十九日刑鑑字第三三八四七號鑑驗通知書一紙附卷可稽（附於偵查卷內），是被告持有該具有殺傷力之霰彈一發之事實，堪予認定。至被告於本院所辯該霰彈係丙○○攜至伊住處威脅伊，伊不知該霰彈具有殺傷力云云，然查被告於警訊中先供稱該霰彈係綽號 小邱 之朋友拿給 渠云云 （見八十七年五月七日警訊筆錄），於檢察官偵訊中則稱係小邱所寄放的，伊以為是塑膠子彈（見八十七年五月八日偵訊筆錄）云云，於八十七年五月十五日及十九日警訊筆錄又改稱該霰彈係丙○○於八十七年四月底交付伊託賣云云，於原審中先稱丙○○留給伊做紀念，叫伊不要亂講話云云（見原審訴字卷第七頁），嗣於原審改稱該子彈係「ＡＤ吳」及 小伍 （按：丙○○綽號小伍）攜至其住所警告伊不准將他們賣海洛因給伊的事說出來云云（見原審訴緝字卷第二十四頁、第三十三頁反面），復於原審中又改稱係丙○○一人於八十七年初來警告伊不能說出他名字時留下的云云（見原審訴緝字卷第一二九頁），所辯先後不一，多所反覆，其真實性為何顯已啟人疑竇；況本院並傳訊證人丙○○到庭，其堅詞否認有販賣海洛因及攜帶霰彈交付被告、加以恐嚇之情事（見九十年十月二十九日訊問筆錄），且查丙○○並無任何不良前科紀錄，亦有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附於本院卷可憑；被告若果有被「ＡＤ吳」及丙○○恐嚇情事，自可向警察局報案或將該霰彈丟棄，被告不為此舉，反將該霰彈仍置放於其住所，衡情顯與常理有違，再該霰彈若不具殺傷力，「ＡＤ吳」及丙○○又何庸以該子彈恐嚇被告。是被告前揭所辯，自相矛盾，不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭所辯，均顯係畏罪飾卸刑責之詞，不足採信，其上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、查大麻原為肅清煙毒條例第二條所稱之麻煙，肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例後，已將大麻列入第二級毒品管理，而毒品危害防制條例並於八十七年五月二十日經總統公布，自同年月二十二日起生效。被告幫助楊茂強施用大麻之行為後，關於幫助施用大麻之行為，經毒品危害防制條例第十條第二項規定為施用第二級毒品罪，其法定刑由肅清煙毒條例第九條第二項之「處一年以上三年以下有期徒刑」，修正為「處三年以下有期徒刑」，依刑法第二條第一項規定，新舊法比較結果，亦以裁判時之毒品危害防制條例第十條第二項之規定較有利於被告。是核被告丁○○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品大麻罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之非法持有子彈罪。其持有大麻之低度行為，為幫助施用第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次幫助楊茂強施用第二級毒品大麻之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至於被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻、安非他命之行為，固經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經以八十七年度毒聲字第四○○號裁定准許在案後，並經該署檢察官於八十八年十一月二日將被告送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告因無繼續施用毒品之傾向，經該署檢察官於八十八年十一月十八日以八十八年度毒偵緝字第九二號為不起訴處分確定，有臺灣臺北地方法院八十七年度毒聲字第四○○號刑事裁定、臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度毒偵緝字第九二號不起訴處分書在卷可稽，惟該不起訴處分並無既判力，被告幫助施用大麻部分仍應予追訴，併此敘明。再被告於八十二年七月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑六月確定，於同年十一月五日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。再被告幫助楊茂強施用第二級毒品大麻之行為既係基於幫助之犯意而為之，依正犯之刑減輕之，並先加後減之。
四、原審以被告前開幫助施用第二級毒品大麻之犯行事證明確，予以論科，雖非無見，然未將大麻一包及大麻膏一塊在幫助施用第二級毒品大麻於此罪名下諭知沒收，尚有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院就被告之此部分部分連同其執行刑併予撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、幫助他人施用第二級毒品大麻對於他人身心之戕害、生活狀況、智識程度暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏一塊（淨重零點一一公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於扣案之天平一組、分裝棒二支、分裝殘渣袋五個、捲煙器一個、大麻煙管一支、吸食器一組及酒精燈一個，雖為被告所有，然亦非供被告犯前揭之罪所用之物，復非犯罪所得之物，爰不宣告沒收。至已使用注射針筒一支及美娜水一瓶，為共同被告張文光所有，而非被告所有，亦不宣告沒收，附此敘明。
五、至於被告前開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審本同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並敘明扣案之制式霰彈一發，係屬違禁物，依法宣告沒收。經核其認事用法及所處之刑均無不當，被告就此部分上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
六、前開被告撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應合併定其應執行之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○○意圖營利，於八十六年間某日，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號五樓租住處，以新臺幣（下同）二萬五千元之代價販賣第二級毒品大麻予乙○○一次，因認被告丁○○○涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品大麻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第二級大麻之罪嫌，無非以證人乙○○之證述及有大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏一塊（淨重零點一一公克）扣案為其依據。
訊據被告丁○○○堅詞否認涉有公訴人所指之販賣第二級毒品大麻犯行，辯稱：我沒販賣乙○○大麻，乙○○之證詞不實在，乙○○不是做手錶生意，我沒向他買手錶，警察也沒查到手錶等語。
四、經查：㈠證人乙○○於警訊證稱：「我曾於八十七年一月中旬，在臺北市○○○路○段○
○○巷○弄○號五樓內，向丁○○○購買二次各新臺幣五千元之大麻」等語（見乙○○八十七年四月二十八日警訊筆錄，附於偵查卷內），而證人乙○○於原審中係證稱：「（向丁○○○）買過大麻，：：只有一次，是丁○○○向我買手錶，我拿手錶去給他看，他挑了後，錢不夠，就拿大麻押在我這兒，稱第二天就拿錢贖回，我回去後就被抓了，（時間）在八十六年年初，：：（大麻價錢如何計算？）當天我賣他手錶二萬五千元，而他說錢不夠，但那些大麻有二萬五千元的價值」等語（見原審訴緝字卷第七十八頁、第七十九頁），價格、時間、次數均前後所證不一致，已難認為被告確有販賣大麻犯行。加以，警察於八十七年五月七日至臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號五樓被告住處搜索，亦未查獲任何手錶扣案，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見偵查卷），並無具體事證足佐證人乙○○之證述為實在。抑且，證人乙○○復於本院證稱：我要二萬五千元賣丁○○○（古董錶），他沒錢，那天他與他太太吵架，他太太以為他吸大麻，他說他沒有，他就託我將大麻帶走，我帶走後，帶到八德路豪帥賓館，沒多久警察來找我，我認為是他報警察來抓我。（錶給被告否？）沒有。因我拿了他一包大麻就被警察抓，我才跟警察說他用這來與我換手錶」等語（見本院九十年八月十七日訊問筆錄），則完全否認被告有販賣大麻予伊。本院自難僅憑證人乙○○前後不一致之指證，遽認被告確有販賣第二級毒品大麻之犯行。
㈡此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確涉有公訴人所指之販賣第二級毒
品大麻之犯行，自難僅憑證人乙○○顯有瑕疵之證言及扣案之大麻及大麻膏（按：此係被告幫助楊茂強施用大麻之證物，已如前述），遽論被告有販賣第二級毒品大麻之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未予詳入推求，遽對被告此部分論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決上開部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另易為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十條第二項、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十年十一月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。