裁判字號：臺中高等行政法院90年訴字第1390號裁定
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：工商登記
臺中高等行政法院裁定九十年度訴字第一三九○號
原告甲○○被告台中縣政府代表人乙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月十五日經（九○）訴字第○九○○六三一三七四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，此為行政訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。經查原告係於九十年六月十九日收受訴願決定書，此有訴願文書郵務送達證書附訴願卷可稽，原告提起行政訴訟之期間，應自九十年六月二十日起算，扣除在途期間三日，至九十年八月二十二日即已屆滿。原告遲至九十年九月十二日始向本院提起行政訴訟，此有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，已逾法定不變期間。其提起本件訴訟，請求撤銷經濟部九十年六月十五日經（九○）訴字第○九○○六三一三七四○號訴願決定中由被告另為適法處分部分決定，依首開法條規定，顯非合法，應予駁回。
二、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條（第一項、第二項）定有明文。人民依本條規定提起行政訴訟者，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此由該條文規定之文義觀之甚明。本件原告起訴，並請求判決命被告應即核准原告所營「湯姆電子遊戲場」之營利事業設立登記並核發營利事業登記證。其陳述略稱：原告為合法經營「湯姆電子遊戲場」，前於八十九年十月三十日備具法定文件向被告申請核准原告所營「湯姆電子遊戲場」之營利事業設立登記並核發營利事業登記證，案經被告以九十年三月八日九十府建商字第六五二○七號行政處分駁回原告申請，原告不服，提起訴願，經訴願決定機關即經濟部以前開訴願決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。惟被告自經濟部九十年六月十五日作成訴願決定迄今業已逾二個月之期間，遲遲不依訴願決定作成處分，核有逾期不為決定之事實存在。再者，縱令被告遵期作成決定，亦有可能再作成一違法之行政處分，如此，不僅原告前所為之訴願程序毫無實益，更徒增原告勞力、時間、費用之耗費，於原告權利之救濟更顯不利，爰依行政訴訟法第五條第二項規定請求判決如前述訴之聲明等語。然查，被告所為九十年三月八日九十府建商字第六五二○七號行政處分，既經訴願決定撤銷，即回復原告原申請之狀態（原告引用行政訴訟法第五條第二項認其申請業經被告予以駁回，尚有誤會），如原告認被告對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，致其權利或法律上利益受損害者，仍須經訴願程序（依行政訴訟法第五條第二項規定提起者，亦同，業如上述）後，始得提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其尚未經合法之訴願程序，即行起訴，揆諸上開說明，自難認為合法，亦應駁回之。
三、依行政訴訟法第一百零七條第一項第六款及第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年十一月二十八日
臺中高等行政法院第一庭
審判長法官簡朝振
法官莊金昌法官胡國棟右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中華民國九十年十一月二十八日
法院書記官莊啟明