裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1252號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決九十五年度訴字第一二五二號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林孜俞律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一一六九六號），本院判決如下：
主文甲○○連續明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年。扣案如附表二所示之禁藥均沒收之。
事實
一、甲○○前因違反醫師法未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，經本院以九十三年度訴字第五九○號刑事判決判處有期徒刑八月，緩刑二年確定，猶不知檢束行為，明知未經核准擅自輸入之禁藥不得販賣，竟於上開緩刑期內之民國九十四年二月間起，意圖營利，基於販賣禁藥之概括犯意，連續多次自不詳處所販入未經我國中央衛生主管機關行政院衛生署核准輸入之漢唐二號等如附表一所示種類之禁藥，並將之存放於其於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號十樓所開設「易派象術宗五術勘輿命理研究」處所客廳之玻璃櫃內，以每瓶新臺幣二千元不等之價格，賣出予不特定之顧客多次。嗣於九十四年六月十日下午二時三十分許，在上址為臺北市政府衛生局稽查人員乙○○等人當場查獲其所有而尚未銷售如附表一所示之禁藥，並扣得如附表二所示之禁藥，始悉上情。
二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人即臺北市政府衛生局稽查本案人員乙○○於偵查中之證述內容，並無顯不可信之特別情形，復於證述前具結，有結文附卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六九六號偵查卷第七十三頁），足資擔保應無設詞誣陷被告之疑，揆諸前揭規定，其供述自有證據能力。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據。經查，依卷附偵查筆錄所載（見同上偵查卷第二十六頁），檢察官於偵查中訊問證人余竹君時，並未向其告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，是依前揭說明，該偵查筆錄有關證人余竹君之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
三、辯護意旨以：被告並非藥品販賣業者，查扣地點亦非藥品販賣處所，扣案如附表二所示之藥品、臺北市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表及藥品清單非依法定程序取得及製作，無證據能力云云。惟按衛生主管機關，得派員檢查藥物製造業者，販賣業者之處所設施及有關業務，並得出具單據抽驗其藥物，業者不得無故拒絕，藥事法第七十一條第一項前段定有明文。本案係因民眾檢舉在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號十樓非藥局之處所購得藥品，故臺北市政府衛生局於九十四年六月十日下午二時三十分許，派遣稽查人員乙○○等人前往檢查，檢查過程大致如當場製作之談話紀錄及藥物檢查現場紀錄所載，上址客廳玻璃櫃內所放置漢唐藥品之種類及數量如藥品清單所示，六味地黃丸則擺放於客廳之矮書桌上，藥品清單係被告自行書寫，表示有這些藥品，並切結不再繼續動用，乙○○等人僅抽驗部分藥品即扣案如附表二所示之藥品等情，此據證人乙○○於偵查及本院審理時結證綦詳（見同上偵查卷第七十四頁至第七十五頁、本院卷第四十八頁反面至第五十頁），被告復自承：扣案如附表二所示之藥品是在前址查扣，當時在同址查獲之藥品如藥品清單所示，藥品清單係伊所書寫等語（見同上偵查卷第七十五頁、本院卷第八十九頁反面）。本院審酌本案臺北市政府衛生局稽查人員執行檢查查扣如附表一所示藥品之經過，認本案係衛生主管機關派員依藥事法第七十一條第一項進行檢查，本案扣案如附表二所示之藥品、臺北市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表及藥品清單，均係依法定程序取得及製作，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：如附表一所示之藥品係伊胞姊余竹君、姊夫丙○○及其他友人返臺時，於符合法律規定之情況下，自美國漢唐中醫學院陸續攜回國內，因該等中藥需至美國購買，取得不易，伊及家人又長期服用中藥，故趁家人前往美國再返臺之機會由家人帶回，上開藥品係供伊及家人保養身體之用，伊不認為係禁藥云云。惟查：
㈠被告固辯稱：如附表一所示之藥品係家人及友人從美國漢唐
中醫學院陸續攜回自用云云，證人即被告之姊夫丙○○於本院審理時亦附和其辯詞證以：只要是漢唐中醫學院的藥品都是我帶回來的，我及我岳母、被告、我太太、我太太的大姊、小妹都有吃云云（見本院卷第八十七頁至第八十八頁）。惟臺北市政府衛生局稽查人員查獲如附表一所示之藥品時，目視均為整瓶，並無半瓶之情形，業據證人即臺北市政府衛生局稽查人員乙○○結證在卷（見本院卷第五十一頁），此與被告於本院準備程序時供稱：藥品清單中之漢唐十六、十
四、九十三、五十二、六十三、十二號係伊胞姊、姊夫吃過剩下一情相齟齬（見本院卷第二十四頁反面）。且證人丙○○對於何以將自美國攜回如附表一所示之藥品置於被告臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號十樓開設之「易派象術宗五術勘輿命理研究」處所，於本院審理時證稱：因渠等汐止忠三街住處常淹水、潮濕，故將如附表一所示之藥品放在被告忠孝東路十樓那邊，如果家裡吃完，就請被告帶過來，但是該處詳細地址我不知道云云（見本院卷第八十七頁反面），衡情果若如附表一所示之藥品係供被告及證人丙○○等人自用，則豈有將日常需隨時取用之藥品置於距離伊等汐止住處甚遠，並無家人居住之被告上址辦公處所之理？且證人丙○○竟證稱不知放置該等藥物處所之詳細地址，亦悖於常情，足見證人丙○○前揭證言，顯係迴護被告之詞，自難憑採。再參以查獲如附表一所示之藥品種類多達四十三種，數量高達一百四十六瓶，依被告提供之美國漢唐中醫學院網站（http：//www.hantang.com/）漢唐系列解說內容所示，該等藥品之適應症涵蓋範圍甚廣（詳如附表一主要功能欄所示），各具有不同療效，其種類之繁，數量之鉅，顯非供特定少數人平日保養身體所用。況本院質之被告：「漢唐九十二號（主要功能：增高丸）何人吃？」，被告竟答稱：「我自己吃的，幫助我們的睡眠、平衡，因為我腰不舒服，我曾經透過我姊夫問過倪院長，只要有腰椎的問題都可以吃」云云；本院再質之：「漢唐九十三號（主要功能：過動兒症）何人吃？」，被告僅能以：「從美國進來後先放在我這邊，我姊夫可能會用到，沒有特定給什麼人，先放在我這邊，是對記憶有幫助，但是我還沒有吃到那樣」云云搪塞（見本院卷第九十頁反面至第九十一頁），足證被告上開所辯，與事實不符，不足採信。
㈡被告雖又辯稱：如附表一所示之藥品供伊及家人保養身體之
用，伊不認為係禁藥云云。惟按藥事法第二十二條所稱之禁藥，並不以毒害藥品為限，未經核准擅自輸入之非毒害藥品，亦屬之。又藥事法施行細則第六條規定：本法第二十二條第二款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者。藥事法第三十九條第一項則規定：製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。扣案如附表一所示之藥品並無仿單，亦無行政院衛生署之輸入許可證號一情，為被告所不否認，且扣案如附表二所示之藥品，除瓶蓋上印製「美國漢唐中醫醫院製劑，電話三二一—四五四—九二五九，ＦＤＡ檢驗純中藥」字樣，瓶身以小標籤紙標示「漢唐八號」、「漢唐八十九號」或「六味地黃丸」之藥品名稱外，並無仿單及行政院衛生署之輸入許可證號之記載，有如附表二所示藥品之照片附卷可參（見本院卷第九十四頁至第九十六頁）。經本院囑託行政院衛生署鑑定扣案如附表二所示之藥品是否屬於藥事法第四條所稱之藥物，及同法第二十二條所稱之禁藥，檢驗結果：均檢出Paeoniflorin及Paeonol成分（牡丹皮及芍藥等藥材均含有Paeoniflorin及Paeonol成分）。又檢體１標示「六味地黃丸」固有成方名，為丸劑劑型，且檢出「牡丹皮或芍藥」中藥成分，以藥品管理，檢體２、３分別標示「漢唐八號」及「漢唐八十九號」品名，均為丸劑劑型且檢出「牡丹皮或芍藥」中藥成分。另參閱美國漢唐中醫學院網站，其中之「漢唐系列解說」內容所示，「漢唐八號」為「子宮腫瘤丸」，含「桂枝、茯苓、丹皮、白芍‧‧‧」等中藥成分，具治療「痛經、腫瘤」之醫療效能；「漢唐八十九號」為「健筋骨丸」，含「熟地、補骨脂」等中藥成分，具治療「關節肌肉萎縮」之醫療效能，均以藥品管理。依我國法令，上述藥品如需經中醫師診療處方後，供特定病患服用，且由院內製劑人員預製，得視為調劑之延伸，尚無違反相關規定，惟如係未經核准擅自製造或輸入，供售予不特定對象，則核屬藥事法第二十條或第二十二條所謂之偽藥或禁藥，有行政院衛生署藥品食品檢驗局九十五年十月五日藥檢參字第○九五○○一九八九六號函、行政院衛生署九十五年十月十九日署授藥字第○九五○○○三二○一號函在卷可稽（見本院卷第六十二頁至第八十頁）。查被告於本院準備程序時供承：如附表一所示藥品之號碼上會指示哪些是女生用，哪些是男生用，美國漢唐中醫學院網站都有資料，這些藥品根據自己不同之需要，自己做加減，如果覺得身體不舒服，就依照美國漢唐中醫學院之建議服用等語（見本院卷第二十四頁反面至第二十五頁），足見被告對於上開藥品具療效有相當之認識，且該等藥品並非經中醫師診療處方予特定病患服用之製劑。而被告所辯如附表一所示藥品之來源係伊家人及友人自美國漢唐中醫學院攜回自用一節，並不可採，已如前述，然無其他證據佐證該等藥品係未經核准擅自製造之偽藥，或被告有未經核准輸入該等偽藥或禁藥之行為，是如附表一所示之藥品應係被告自不詳處所販入未經我國中央衛生主管機關行政院衛生署核准輸入之禁藥，應堪認定。
㈢按販賣禁藥罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但
須以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院七十一年度臺上字第六三五七號判決參照）。又讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十一年度臺上字第一四四三號判決參照）。被告遭查獲時，雖僅查扣禁藥，並未查得購買之人，惟其將如附表一所示大批具有各種療效之禁藥囤放其於前址處所客廳之玻璃櫃內，並非供自用，業如前述，其於偵查中並自承：伊於九十四年二、三月間以成本價賣出三、四次等語（見同上偵查卷第七十五頁），足認被告係基於販賣前開禁藥營利之意圖，販入該等禁藥後再行賣出。
㈣此外，復有被告撰寫之藥品清單、臺北市政府衛生局藥物檢
查現場紀錄表、被告「易派象術宗五術勘輿命理研究」名片存卷可考（見同上偵查卷第五頁、第六頁至第九頁、第十五頁），如附表二所示之禁藥扣案可資佐證。
㈤綜上所述，被告前開所辯，均係諉責之詞，委無足採。本案事證明確，被告販賣禁藥之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同
年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
⒈藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，法定刑為七年以
下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，惟依修正後刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後刑法，藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣五百萬元，最低為新臺幣一千元；然依修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高額雖與新法同為新臺幣五百萬元，然最低額僅為新臺幣三元，比較上述修正前、後之刑法，自以修正前刑法較有利於被告。
⒉修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是於刑法
修正公布施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而依修正前刑法，得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，而藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，最重本刑為七年，加重其刑至二分之一後，最高得判處被告有期徒刑十年六月，依修正後刑法應併合處罰，最高得判處被告有期徒刑三十年，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯，對被告較為有利。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪。
被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告前因違反醫師法未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，經本院以九十三年度訴字第五九○號刑事判決判處有期徒刑八月，緩刑二年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，猶不知檢束行為，於上開緩刑期間再為本案販賣禁藥犯行，且犯後飾詞圖卸，未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑一年，要與被告之犯行相當，爰依公訴人之具體求刑對被告量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度臺上字第二七一八號判決參照）。又九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十八條第一項第二款並未修正，至於同條第三項將第一項第二款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而生比較新舊法之問題。扣案如附表二所示禁藥三瓶，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且係被告所有，供本案犯罪所用之物，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收（司法院八十二年四月二十三日（八二）廳刑一字第四一一一、七六六○號函參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務中華民國九十五年十一月二十二日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
審判長法官宋松璟
法官劉煌基法官孫萍萍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官張汝琪中華民國九十五年十一月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。