裁判字號：最高法院95年台非字第209號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二０九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
巷4號上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣高雄地方法院簡易庭中華民國九十五年四月十八日第一審確定判決（九十五年度簡字第二二七七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第五四九七號），認為被告部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告死亡者，應諭知不受理之判決，亦為同法第三百零三條第五款所明定。經查本件被告甲○○早於民國九十五年三月十九日死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可稽（見原審卷第八十七頁），則原審於其後之同年四月十八日為判決時，即應為不受理之判決始為適法，詎竟失察而為科刑判決，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按提起非常上訴，以對於確定判決始得為之，觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定甚明。本件被告甲○○於九十五年三月十九日死亡，有被告個人基本資料查詢結果表附卷可稽（原審卷第八十七頁），原審於九十五年四月十八日判決時，未依刑事訴訟法第三百零三條第五款規定，就被告部分諭知不受理之判決，而仍判處被告在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，其判決固屬違背法令。惟被告既已死亡，其訴訟主體已不存在，其判決自無從為合法之送達。原審雖於九十五年四月二十七日，就被告部分之判決書為寄存送達（原審卷第七十九頁），然其並不發生送達之效力，被告部分之判決仍未確定。乃上訴人對原判決關於被告部分提起非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月七日
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