裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決102年度勞簡上字第11號上訴人即附 吳鴻光 帶被上訴人被上訴人即厚生玻璃工業股份有限公司附帶上訴人法定代理人 徐正青 訴訟代理人 劉韋廷 律師複代理人 江皇樺 律師複代理人 林曉華 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年3月12日臺灣新北地方法院板橋簡易庭101年度板勞簡字第50號第一審判決提起上訴，本院於102年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項部分暨命訴訟費用裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾壹萬壹仟零貳元，及自民國一百年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第
3項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國（下同）10
2年5月24日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：㈠上訴人自100年1月18日起即任職於被上訴人公司，擔任拖板
連結車司機乙職，負責駕駛車號為000-00、拖車號為00-00之拖板連結車，雙方約定每日薪資為新台幣（下同）1731元，於101年3月30日被上訴人公司通知上訴人不用上班，並予以資遣上訴人（於101年3月30日被告公司通知原告不用上班，並予以資遣原告，被告法代：「15分14秒徐：我也一樣，反正把你資遣。」、「15分16秒徐：你去也好，不去也好，我就跟你資遣而已，因為我不希望你再留這裡，搭配不了這麼多。」。被告公司既資遣原告，自應給付資遣費予原告。
），兩造於101年4月10日苗栗縣勞資關係協會會議室進行勞資爭議調解不成立，合先敘明。
㈡被上訴人公司資遣上訴人，自應給付上訴人資遣費、特別休
假未修、預告期間工資、國定休假未修工資及差額、加班費。茲分敘如下：
1.資遣費部分：28860元⑴按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞
工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。」，勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條分別定有明文。本件兩造間之勞動契約，係因上訴人以勞動基準法第14條之規定終止，則被上訴人依同法第17條之規定，自應負給付資遣費予原告之義務。
⑵又所謂「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內
所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，勞動基準法第2條第4款定有明文。本件上訴人於被資遣前六個月之薪資分別為49517元、50377元、52101元、43059元、48327元、49085元，合計為292466元【49517元＋50377元＋52101元＋43059元＋48327元＋49085元＝292466元】，平均工資為48210元【292466元÷182天＝1607元；1607元×30＝48210元】⑶上訴人自100年1月18日起至101年3月30日止任職被上訴
人公司，年資為1年2月12日，被上訴人公司應給付上訴人之資遣費為：48210元×（1＋72/365）×1/2＝28860元。
2.特別休假未休部分：12117元上訴人任職被上訴人公司期間，被上訴人公司均未給予上訴人特別休假，按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」，勞基法第38條第l款訂有明文。是被上訴人公司應給付上訴人12117元【1731元／日×7日=12117元】。
3.預告期間工資部分：34620元按「雇主依第11條或第13條但書規定，終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。雇主未依第一項規定預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條第1項第2款、第3項訂有明文。本件被上訴人公司即應給付上訴人34620元【1731×20＝34620元】之預告工資。
4.國定休假未休工資及差額部分：46737元⑴按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假
之日，均應休假。勞動基準法第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第37條、第39條分別定有明文。
⑵上訴人於任職期間100、101年度應休而未休之國定假日
日數，分別為100年3月份計2日、4月份計3日、5月份計3日、6月份計1日、7月份計2日、8月份計2日、9月份計1日、10月份計3日、ll月份計3日、12月份計4日、101年3日。上開合計27日【2+3+3+1+2+2+1+3+3+4+3＝27日】，是被上訴人公司應給付上訴人27日×1731元／日＝46737元。
5.加班費部分：152544元按「延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時加給三分之一以上。」，勞基法第24條第1款訂有明文。上訴人任職被上訴人公司期間，被上訴人公司未依法支付加班工資予上訴人加班工資為（僅計算上午超時部分）：100年3月份：51.58小時、100年4月份：55.09小時、100年5月份：55.72小時、100年6月份：29.91小時、100年7月份：
44.85小時、100年8月份：51.42小時、100年9月份：46小時、100年10月份：44.59小時、100年11月份：56.82小時、100年12月份：56.3小時、101年1月份：36.41小時，合計：528.75小時，加班工資為528.75×1731＋8×l.33＝152544元。
㈢綜上所述，被上訴人依法應給付資遣費28860元、特別休假
未休12117元、預告期間工資34620元、國定休假未休工資及差額46737元及加班費152544元，合計274878元。為此爰依勞動契約之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應給付上訴人274878及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣於本院審理時補稱：
依行政院勞工委員會中區勞動檢查所中華民國101年7月27日勞中檢製字第00000000000號函所示（上證一）：二本所就申訴事項派員前往實施勞動檢查，發現該公司正常工作時間超過規定，未每7日至少1日之休息作為例假、假日出勤工資未加倍發給，分別違反勞動基準法第30條第1項、第36條及第39條規定等事項…四、有關申訴「未給予特別休假」乙節，查該公司應休而未休之特別休假未於各年度終結時發給勞工工資，違反勞動基準法施行細則第24條第1項暨勞動基準法第39條規定。是依上開上訴人具以申訴之勞委會函文可證，被上訴人確未依法給付上訴人國定假日加班費、一般工時加班費及特別休假薪資。再由被上訴人應徵聯結車司機之1111人力銀行網路資料（上證二）：工作時間：日班。說明：AM8：00~PM5：00／月休6天可證，被上訴人應依法給付上訴人國定假日加班費、一般工時加班費及特別休假薪資。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠被上訴人公司於101年3月30日並未解雇上訴人，是此，上訴人不得向被上訴人公司請求資遣費、特別預告期間工資：
1.查上訴人本係任職於被上訴人公司之司機，惟於上訴人在職期間即100年12月1日及101年3月23日分別發生兩起事故，造成被上訴人公司損害（該兩起事故目前已於苗栗地方法院訴訟繫屬中），被上訴人公司無奈方於101年3月30日與上訴人開會，企盼先釐清事故之歸屬責任，職是此故，被上訴人乃向上訴人表示，先停職留薪以待調查事故責任相關問題，合先敘明。
2.詎料，上訴人於101年3月30日被上訴人公司內部協調會議中，因無法接受被上訴人公司的處置當場憤而離席，旋自該日起即未再至被上訴人公司上班。是此，被上訴人公司洵無解雇上訴人之情事，何來資遣之說？再者，誠上訴人果認其已於該日遭被上訴人公司違法解雇（惟被上訴人否認之），為何於101年9月18日之民事起訴狀中稱「然被上訴人於上訴人依法終止勞動契約前，…故應認本件兩造之勞動契約，業經上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款之規定予以終止。」云云，足見上訴人認識之事實，實乃違誤。
3.業已聽過光碟，光碟無剪接。對錄音譯文沒有意見，被上訴人否認有資遣的情事，當時講的只是氣話。
4.綜上，既然被上訴人公司當時並無解僱上訴人之事實，則上訴人請求資遣費及預告工資，自無所據，誠無可採。
㈡上訴人之薪水係採日薪，不得據以請求國定假日加班費及一般工時加班費及特別休假之薪水：
1.查大車司機之工作時間特殊，被上訴人公司雇用上訴人之始即告知上訴人一日上班時間約12小時，並採日薪之方式給薪，而上訴人每日之日薪薪資為1,731元（內含被上訴人公司應付之薪資、加班費），此薪水及工作內容雙方於應徵時早清楚約定，上訴人亦清楚明暸。計算式臚列於下：123.81（時薪）×8（時）＋123.81×2（時）×1.33＋123.81×2（時）×1.66＝1731。
2.「勞工應獲得之薪資總額得由勞雇雙方議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院核定之基本工資，且僅於勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求之間之差額，亦即按兩造約定之工作時間計算，若有低於96至99年間行政院核定之基本工資即每月17,280元（即每天576元，每小時72元）之情事者，原告始得請求其間之差額。」（臺灣基隆地方法院基隆簡易庭99年度基勞簡字第14號判決參照）。茲將上訴人於受僱期間之工作時間加計例休假日工資，依勞基法所列每天正常工作8小時、其餘為在2小時或超過2小時之加班時數分別列計，再與被上訴人公司於各該月份給付上訴人之工資總額計算，被上訴人公司實無違反勞基法之情事，職是此故，上訴人請求一般工時之加班費，顯無依據。
3.綜上，上訴人薪資之計算係採日薪即按日計酬之方式，簡言之，有上班才有錢，是此，就上訴人請求國定假日之加班費及特別休假之工資等情，乃屬無據。
㈢於本院審理時補稱：
1.被上訴人公司於雇用上訴人之始即告知上訴人大車司機之工作時間特殊，一日上班時間約12小時，係以完成工作日當天之送貨趟數為準，並採日薪1,731元給薪（已內含被上訴人公司應付之薪資、加班費）。兩造若如上訴人主張係約定除正常薪資外，需另外給付所謂一般工時暨國定假日加班費及特別休假之工資，而被上訴人從未履行，上訴人豈有可能在任職被上訴人公司超過1年期間內，全無異議。此外，上訴人亦未就被上訴人公司於應徵時承諾依勞基法規定給付例假日薪資乙事為舉證，不能任由上訴人撤銷其就日薪約定為1731元之自認。至於上證二被上訴人公司召募聯結車司機之人力銀行網路資料，並非上訴人應徵當時之資料，縱上開召募條件與上訴人應徵時相同（被上訴人否認），兩造既已約定工作內容及計薪方式，自不得再由上訴人執上開網頁主張加班費及特別休假工資。況且，依行政院勞工委員會96年8月月7日勞動2字第0000000000號函釋內容，勞工所得請求之工資，應與其之基本工資、休假日、例假日、特別休假日及延長工作時間加給工資之總額相比較，若勞僱雙方約定或給付之工資高於前開各項之總額，則勞工不得再行請求。上訴人既已於原審自認其任職被上訴人公司期間，每月領取之薪資約在4萬元-5萬元間，甚有高達6萬元情形，則雙方所約定及上訴人實際領取之薪資已超出以基本工資每月18780元計算之例假日工資總合甚多，上訴人所另提行政院勞工委員會中區勞動檢查所101年7月27日勞中檢製字第00000000000號函載被上訴人違反勞動基準法假日出勤工資未加倍發給內容，即有誤會。
2.被上訴人董事長在101年3月30日當日因上訴人駕駛公司車輛先後發生事故，要求上訴人將鑰匙先行交回，並欲調查事故原因，就算口頭表示要資遣，也是因為對於上訴人當時駕車時發生事故相當不滿，所為氣話。
三、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人6萬1000元及自101年10月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另駁回其餘之訴，並依職權為假執行及免為假執行之宣告。
㈠上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：1.原判決不利於上
訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人213,878元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
㈡另被上訴人於上訴程序進行中，就其原審敗訴部分提起附帶
上訴，並聲明：1.原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，駁回附帶上訴人第一審之訴。附帶被上訴人則聲明：請求駁回附帶上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之工作年資自100年1月18日至101年3月30日止，共1年2個月12日。
㈡上訴人離職前6個月平均薪資為48,210元。
㈢上訴人每日薪資為1731元。
㈣上訴人任職期間共有27日國定假日上班。
五、本件爭點及本院判斷：上訴人主張其受僱於被上訴人擔任司機既經資遣離職，惟被上訴人未依法給付資遣費、特別休假未休工資、預告工資、例假日未休工資及差額、加班費，為此，依據勞基法，請求上訴人給付如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為(一)兩造間勞動契約終止之原因為何？(二)上訴人請求資遣費、預告工資、加班費、例假日加班費及特別休假薪資，有無理由？以下分別說明。
㈠就兩造間勞動契約終止之原因為何而言：
1.按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度2381號、100年度第170號民事判決意旨參照）。
2.又「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第2款、第2、3項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
3.被上訴人否認其於101年3月30日無故終止勞動契約，並抗辯其僅曾向上訴人表示留職停薪云云。惟依上訴人提出
101年3月30日協調會議錄音光碟紀綠內容，被上訴人確實曾以上訴人駕車送貨至客戶時損壞客戶財物為由指責上訴人，因上訴人否認有此事實，被上訴人因而指責上訴人得罪客戶，無法與被上訴人達成共識工作，而向上訴人表示：「我也一樣，反正把你資遣」、「你要去也好，不去也好，我就跟你資遣而已。因為我不希望你留在這裡，搭配不了這麼多」（原審卷第45頁），即口頭向上訴人表示資遣上訴人，此亦為被上訴人所不否認之事實，顯見被上訴人是以上訴人「不能勝任工作」為由予以解雇。被上訴人雖又抗辯此僅為氣話，而嗣後另以上訴人發生交通事故、工作不力為由將上訴人留職停薪，並未終止勞動契約云云，惟被上訴人所為兩次「資遣」之意思表示既已到達上訴人，依照前述最高法院見解，即已發生效力，縱使事後再表示「留職停薪」，已不足回復已經被上訴人主動終止之勞動契約，其抗辯顯無足採。
㈡就上訴人請求資遣費、預告工資、加班費、例假日加班費及特別休假薪資而言：
1.資遣費及預告工資部份：本件被上訴人既係依勞動基準法第11條第5款規定終止雙方間之勞動契約，已如前述，則上訴人依勞工退休金條例第12條第1項新制勞退制度之規定說明請求被上訴人給付資遣費，洵屬有據。上訴人之工作年資自100年1月18日至101年3月30日止，共1年2個月12日，離職前6個月平均薪資為48,210元，為兩造所不爭執（原審卷第13、39頁），依前開勞工退休金條例第12條第1項之規定，則上訴人可請求之資遣費為28,926元〔計算式：48210×{1×0.5＋(2＋12／30)／12}＝28,926，元以下四捨五入〕，是上訴人請求被上訴人給付資遣費28860元，自屬有據。又被上訴人於101年3月30日內部協調會議當日通知資遣上訴人，並未依法於二十日前預告終止勞動契約，已如前述，依勞動基準法第16條規定，被上訴人應給付預告期間二十日工資32,140元（計算式：48210×20／30＝32140元），上訴人請求此部分預告工資，亦屬有據。
2.加班費、例假日加班費部分：⑴勞基法之立法目的在於保障勞工權益，於勞基法第1條
、第30條第1項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」；又勞工延長工作時間者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資。是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守（最高法院97年度台上字第929號判決參照）。
⑵依勞基法第84條之1規定，關於監督、管理人員或責任
制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作，經中央主管機關核定公告者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。故是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，應經中央主管機關核定公告，始得適用勞基法第84條之1規定。而雇主依該條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，尚非雇主單方或勞雇雙方所得決定（大法官釋字第494號解釋理由書、最高法院95年度台上字第1743號判決參照）。
⑶本件上訴人所擔任之職業拖板連結車駕駛工作，未經中
央主管機關核定公告適用勞基法第84條之1規定，也未經被上訴人舉證層保請當地主管機關核備。依前述說明，上訴人即非屬勞基法第84條之1規定之勞工，故被上訴人所抗辯之「從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」見解，於本件自不適用。何況，上訴人已主張當初應徵時兩造並未約定日薪1731元是8小時，加班另計，並未包含延長工時工資及例假日工資一語，被上訴人也無法提出契約書或任何事證足以證明兩造所約定之日薪已包含延長工時工資及例假日工資在內，故被上訴人此部分抗辯，實不足採信。
⑷按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假
之日，均應休假勞動基準法第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條、第39條分別定有明文。又依上訴人提出之100年3月至101年1月考勤表記載（本院調字卷第16-26頁），上訴人每月工作日數至少25日，甚至有全月均未休假而上班者，顯係一般持續性工作之勞工，而此類勞工除例休假日外無可休息時間，若其於例休假日工作，自應加發工資以資補償。另外，勞委會91年6月17日（91）勞動二字第0000000000號函，亦採同一見解。從而，上訴人於任職期間100、101年度應休而未休之國定假日日數，分別為100年3月份計2日、4月份計3日、5月份計3日、6月份計1日、7月份計2日、8月份計2日、9月份計1日、10月份計3日、ll月份計3日、12月份計4日、101年3日，共計27日，為被上訴人所不爭執（本院卷第35頁反面），故上訴人請求補發此部分短付之工資46,737元，應予准許（計算式：27×1731＝46737）。
⑸再按「延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時加給三分之一以上。」，勞基法第24條第1款訂有明文。
上訴人主張任職，被上訴人公司未依法支付加班工資予上訴人，上訴人僅計算上午超時部分為：100年3月份：51.58小時、100年4月份：55.09小時、100年5月份：55.72小時、100年6月份：29.91小時、100年7月份：44.85小時、100年8月份：51.42小時、100年9月份：46小時、100年10月份：44.59小時、100年11月份：
56.82小時、100年12月份：56.3小時、101年1月份：
36.41小時，以上合計共528.69小時（上訴人誤計算為
528.75小時），並提出上述記載出勤記錄之考勤表為證，被上訴人對此也未提出事證加以否認，自應認定屬實。故上訴人請求被上訴人給付加班工資152,148元（上訴人誤計算為152,544元），亦應准許（計算式：
(1731/8)×l.33×528.69＝152148（元以下四捨五入）。
3.特別休假薪資部分：⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間
者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日」，勞基法第38條第l款訂有明文。又依行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函釋：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資』，前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函所稱『可歸責於雇主之原因』尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資」。
⑵本件上訴人之工作年資自100年1月18日至101年3月30日
止，共1年2個月12日，為兩造所不爭執，依照前述說明，上訴人任職已滿1年，依法自應享有7日特別休假，且應於101年1月19日起至102年1月18日期間內為之。惟被上訴人竟於101年3月30日片面終止勞動契約資遣上訴人，致上訴人未及請特別休假，顯然上訴人未休特別假，係因此可歸責於被上訴人之原因，依照前述說明，雇主即被上訴人應發給原告未休完特別休假日數之工資，故被上訴人應給付上訴人12,117元（計算式：1731×7=12117）。
六、綜上所述，㈠上訴人依據勞動契約及勞動基準法之規定，得請求被上訴人
給付資遣費28,860元、預告期間工資32,140元、國定休假日未休之工資差額46,737元、加班費152,148元及特別休假未休之薪資12,117元，合計共272,002元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年10月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審就關於駁回上訴人請求國定休假日未休之工資差額、加班費、特別休假日未休之薪資部分，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示，至上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈡至於原審就上訴人請求資遣費、預告期間工資合計共61,000
元及自101年10月5日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，判命被上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，經核於法並無不合，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，毋庸再予詳述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中華民國102年8月14日
勞工法庭審判長法官高文淵
法官邱靜琪法官劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國102年8月14日
書記官李略伊