臺灣高等法院臺南分院100年度聲字第70號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年聲字第70號民事裁定

裁判日期：民國100年08月31日

裁判案由：命原告提供訴訟費用之擔保

臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度聲字第70號聲請人 賴淑卿
賴雅卿 賴惠卿 上列三人共同送達代收人 李春錦 律師相對人 陳毅徹 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓
陳杏慧 住同上上列二人共同送達代收人 尹亞文 住台北市○○○路○段○○號15樓上列聲請人因與相對人等間塗銷繼承登記事件，聲請命相對人供訴訟擔保，本院裁定如下：
主文相對人應於本裁定送達後七日內，以新臺幣壹拾捌萬柒仟玖佰捌拾陸元為聲請人供訴訟費用之擔保。
理由
一、聲請意旨略以：兩造另案塗銷繼承登記訴訟，相對人曾陳報其等住居所為「台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓」，惟第一審法院按址送達文書卻遭退回，第一審法院並於民國（下同）100年5月5日通知聲請人陳報相對人地址，經聲請人向戶政事務所申請戶籍謄本結果，始獲知相對人並未設籍於上址。惟相對人於本件訴訟上訴狀仍記載其住居所為「北市○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓」，送達代收人為「尹亞文：北市○○○路○段○○號15樓」，其所陳報之送達代收人地址、電話與其等原審委任之訴訟代理人 陳明欽 律師相同，因相對人從未出庭，聲請人因於100年7月6日向相對人曾設籍「嘉義市○○路○號」之戶政事務所查詢，經戶政事務所交付相對人已除戶戶籍謄本，並告知相對人在100年7月6日以前，均未在臺灣設戶籍，聲請人始知相對人在中華民國未設籍，且無住所、事務所及營業所之事實，為確保相對人日後對於聲請人履行賠償訴訟費用之義務，為此狀請鈞院裁定命相對人提供訴訟費用之擔保等語。
二、按「原告在中華民國境內無住所、事務所及營業所者，法院應依被告之聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保」、「前項規定，原告在中華民國有資產，足以賠償訴訟費用時，不適用之」、「被告已為本案之言詞辯論者，不得聲請命原告供擔保。但應供擔保之事由知悉在後者，不在此限」，民事訴訟法第96條第1項前段、第2項後段、第97條定有明文。其立法意旨無非係因原告於中華民國無住所、事務所及營業所者，將來訴訟終結命其負擔賠償訴訟費用時，難免執行困難，為保全被告利益，始有預供訴訟費用擔保之設。次按「依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地」、「依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所」，民法第20條第1項及第24條分別定有明文。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，兩者缺一不可。
三、經查，相對人陳毅徹、陳杏慧固曾設籍於「嘉義市○○路○號」，然已於81年6月29日依戶籍法廢止該戶籍登記，此有相對人戶籍謄本一份在卷可稽（本院卷第6頁），相對人對此未加否認，且自承其於我國並無財產（本院卷第9頁），聲請人主張相對人現於臺灣地區並無住所，亦無財產乙節，堪予採信。
四、相對人辯稱：聲請人知悉相對人於我國境內無住所，但已於第一審為言詞辯論，不得於第二審聲請命相對人供訴訟費用之擔保云云。茲查，聲請人固於原審已為言詞辯論，惟聲請人係於提起第二審上訴後，於100年7月6日向嘉義市東區戶政事務所申請相對人除戶戶籍謄本後，始知悉相對人在我國已無住所之情事，此有前揭戶籍謄本足稽（在此之前，聲請人僅知相對人二人長期旅居美國），聲請人向本院聲請命相對人供訴訟費用之擔保，核與民事訴訟法第97條但書規定相符，應予准許。
五、次按「法院命原告供擔保者，應於裁定中定擔保額及供擔保之期間。定擔保額，以被告於各審應支出之費用總額為準」、「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額。第466條之2選任律師為訴訟代理人辦法，由司法院定之。前項辦法之擬訂，應參酌法務部及中華民國律師公會全國聯合會之意見」、「民事財產權之訴訟，於訴訟標的金額或價額3%以下範圍內，斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰定之，但最高不得逾50萬元」、「法院裁定律師酬金，應斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，於民事財產權之訴訟，於訴訟標的金額或價額3%以下範圍內定之。但最高不得逾新臺幣50萬元」、「前條所定酬金，不論選任或委任律師人數，均按件數計算」，此有民事訴訟法第99條、第466條之3，暨司法院訂定發布之「法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準」第4條第1項第1款、第5條分別定有明文。
六、本件相對人係起訴請求聲請人等應塗銷台灣嘉義地方法院99年重家訴字第1號附表所示不動產之分割繼承登記，聲請人賴惠卿並應給付相對人41萬0350元本息，第一審裁判費業據相對人如數繳納完畢，第一審判決結果「聲請人等三人應塗銷上開不動產分割繼承登記，駁回對聲請人賴惠卿之金錢請求」，兩造各就其等敗訴部分提起第二審上訴，聲請人則繳納第二審裁判費6萬5949元，相對人繳納第二審裁判費6780元在卷（本院100年上字123號卷第7頁、第36頁）；又茲查，該案訴訟標的總價額為474萬9305元，第三審訴訟應徵裁判費為7萬2037元，另第三審採取律師強制代理制度，本院審酌上開「法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準」之規定，參以本件訴訟標的金額逾400萬元，因認第三審之律師酬金以5萬元為適當。依此計算，相對人應為聲請人提供訴訟費用之擔保金額累計為18萬7986元（65949＋72037＋50000＝187986）。
據上論結，本件聲請為有理由，依民事訴訟法第96條第1項裁定如主文。
中華民國100年8月31日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中華民國100年9月1日
書記官葉秀珍