裁判字號：最高法院103年台上字第1425號民事判決
裁判日期：民國103年07月11日
裁判案由：給付資遣費等
最高法院民事判決一○三年度台上字第一四二五號上訴人 成永濬 訴訟代理人 莊明翰 律師被上訴人國都汽車股份有限公司法定代理人 黃南光 訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師 顏邦峻 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國一○一年十月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重勞上字第三二號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人之法定代理人已變更為黃南光，有變更登記表可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。次查上訴人主張：伊自民國八十七年十一月二十一日起受僱擔任被上訴人中和營業所業務專員，惟被上訴人要求伊應於例假日、國定假日上班及延長工作時間，卻未依勞動基準法（下稱勞基法）第三十九條、第二十四條規定，給付加班工資，亦未提供補休制度，而短付假日加班工資新台幣（下同）三百三十八萬三千七百三十元，又依上開規定，被上訴人應給付伊平日延長工作時間之工資一百七十三萬九千九百九十六元及應休未休特別休假工資三十四萬七千三百七十五元，亦未給付，且擅自保留銷售獎金四百萬元未付。伊已於九十七年三月二十四日，依勞基法第十四條第一項第五款及第六款規定，以律師函向被上訴人表示終止兩造勞動契約，並經被上訴人於同年月二十五日收受送達，依勞基法第十四條第四項、第十七條規定，被上訴人應給付伊資遣費九十五萬零二百八十元，連同上開工資、獎金等數額，合計為一千零四十二萬一千三百八十一元，扣除原審判命被上訴人給付確定之資遣費九十萬八千六百七十元、平日延長工作時間之工資十五萬九千三百六十八元、假日加班工資三十七萬八千三百十一元，尚應給付伊八百九十七萬五千零三十二元等情，爰依勞基法第十七條、第十四條第四項、第二十四條及第三十九條規定，求為命被上訴人如數給付，及其中四萬一千六百十元自九十七年四月二十四日起加計法定遲延利息，其餘八百九十三萬三千四百二十二元自起訴狀繕本送達翌日即九十七年八月三十日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人係負責汽車銷售業務，上下班時間並不固定，倘確有加班需求，依伊公司工作規則規定，應先填具加班申請單，載明加班事由，呈請主管批准，始可計算延長工時工資，伊並未短付延長工時工資予上訴人。且該工作規則規定，倘員工當年應休假未休完，視同放棄，是上訴人請求給付未休之特別休假工資，亦非有據。又伊公司就銷售車輛訂立獎勵辦法（即業代車輛販賣獎勵辦法），規定業務員如將其銷售獎金折價予顧客，此折讓價格應自其銷售獎金中扣除，伊已按月給付上訴人應得之業績獎金，並無短少。另伊於九十七年三月三十一日以上訴人自同年月二十六日起連續曠職三日以上，依勞基法第十二條第一項第六款規定，終止兩造勞動契約等語，資為抗辯。
原審以：上訴人係自八十七年十一月二十一日起受僱於被上訴人中和營業所擔任銷售業務專員，並自九十四年七月一日起選擇適用勞退新制，嗣於九十七年三月二十四日以律師函通知被上訴人終止兩造間勞動契約，於同年月二十五日送達被上訴人等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。依被上訴人中和營業所所長 王振東 、被上訴人公司業務專員 呂學宗 之證詞：上訴人除平日上班時間外，尚須配合被上訴人規定，於其排定之平日值班日、假日值班日、新車發表會或車輛展示會（下稱展示會）值班日，在公司內接待顧客，被上訴人就平日值班並未發給值班費或延長工時工資，亦未給予補休，就假日值班，於九十七年以前，僅發給值班費二百元，九十七年之後則改採補休制，就展示會值班則一律採補休制，此亦為兩造所不爭。而被上訴人之排班，每月平日夜間至少在公司值班三次，每次自下午五時三十分起至下午九時三十分止，既為兩造所不爭，則審諸汽車銷售業務員於值班時間之工作內容，因提供顧客看車、試車服務，勞力密度較一般企業之留守或看顧值班為高，被上訴人就平日值班未給付延長工時工資，就例假日值班僅給付每次值班費二百元，顯與勞基法第二十四條第一款、第二款規定不符，亦低於勞基法第三十九條之規定，堪認有應給付上訴人延長工時工資而未給付之情形。準此，上訴人於九十七年三月二十四日依勞基法第十四條第一項第五款前段規定，終止兩造間勞動契約，應屬有據，且於同年月二十五日終止意思表示到達被上訴人後發生終止效力。被上訴人嗣再以上訴人自九十七年三月二十六日起曠工達三日以上為由，終止兩造間勞動契約，不生效力。上訴人依勞基法第十四條第四項、第十七條規定，按原判決附表一所列經常性給付項目（本薪、伙食津貼、值班費、績效獎金、鈑噴獎金、加班費）計算離職前六個月工資計六十七萬八千六百十八元，除以六個月所得之月平均工資為十一萬三千一百零三元。至販促獎金乃被上訴人依照不同時期臨時性之業務需要，非定期舉辦各種促銷方案所給予獎金，其性質如同競賽獎金或特殊功績獎金；節金乃被上訴人於特定節日或於某季發給表現優良者之獎勵，並非每月都發給，且九十五年以後已廢除，二者均非屬勞工提供勞務本身之對價，依勞基法施行細則第十條第二款、第三款規定意旨，非屬經常性之給與，不應列入工資計算。又特販扣款（即業代車輛販售獎金差額扣款）乃依被上訴人公司訂定之業代車輛販賣獎勵辦法規定，業務人員就銷售予客戶之售車金額，自行承諾未經被上訴人同意之優惠價，被上訴人就該超過原容許之折扣優惠金額差額，所為之扣款。被上訴人既已將允許之售價內容，列載於上開獎勵辦法中，且為業務人員所明知，則上訴人為爭取業績，自行以其應得之獎金回饋予客戶，以低於被上訴人容許之價格優惠客戶換取成交，該差價自應於其應得之銷售獎金減除。再被上訴人公司為提昇業務員素質及對客戶之服務品質，制定有「產險登錄考試獎懲辦法」、「販賣ＣＳ獎懲辦法」等各項規定，就符合及達到規定者給予獎勵金，反之，則予以扣款，乃維持企業之經營及競爭力所必需，並無不合理。故被上訴人於上訴人未符合各該規定就業務員對於客戶問卷成績未達公司標準、未通過產險考試、ＳＳＩ調查電話、地址有錯誤、偽裝顧客查核未達標準等事項時，自得予以扣款，計入工資減項。至上訴人因銷售保險而受領之保險佣金、販賣中古車取得之佣金，因依序為訴外人和安保險公司、國都中古車股份有限公司所給付，且各該公司與被上訴人為不同法人，彼此間僅為策略聯盟，上訴人於銷售汽車時，基於職務之便與服務客戶之需求而提供上開保險及中古車讓售服務，該佣金收入，自不得計入被上訴人公司給與之工資。又九十四年七月一日勞工退休金條例施行前之資遣費依勞基法第十七條規定計算基數為六點六六七，施行後之資遣費依勞工退休金條例第十二條規定計算之基數為一點三六七，按前開月平均工資十一萬三千一百零三元計算，總計其可得之資遣費為九十萬八千六百七十元，並得依勞基法施行細則第八條及勞工退休金條例第十二條二項規定，請求自終止勞動契約日即九十七年三月二十五日之翌日起算三十日之翌日即九十七年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。如前所述，被上訴人排定包括上訴人在內之業務人員，每月平日夜間至少在公司值班三次（不包含例假日），且值班所提供之勞務密度不亞於正常工作時間，惟被上訴人並未給付值班費，亦未提供補休，違反勞基法第二十四條規定，則上訴人依上開規定，請求被上訴人給付自九十二年十一月起至九十七年三月止，按每月三次，每次自下午五時三十分起至下午九時三十分止計算之平日延長工作時間之工資計十五萬九千三百六十八元（如原判決附表二所示之計算式），亦屬有據。至上訴人主張被上訴人應再依其上下班出勤打卡考勤表所列時間計付加班費，則為被上訴人所否認。且被上訴人公司係汽車銷售業，其業務員為銷售業務，經常與客戶相約在外，公司無法在公司內為制約管理，工作時間全由業務員自行裁量，故被上訴人公司工作規則第三十五條及員工加班管理辦法規定，員工因工作需加班時，應填寫加班單，經各級主管核准後，始得憑以加班，以資控管公司加班等人事開銷之必要，亦非法所不許。上訴人提出考勤打卡及員工請假外出單，尚難據為有加班事實之認定，其請求給付此部分延長工時工資，自非可取。被上訴人雖於九十七年以前就假日值班給付值班費二百元，就展示會值班則採補休制，九十七年之後二者則均採補休制，不再給付值班費。惟上訴人於扣除補休日數後，仍有如原判決附表三所示之休假日、例假日值班時間，無法於被上訴人規定之固定時間補休，且被上訴人給付之上開值班費亦顯低於勞基法第三十九條規定即加倍發給工資。是上訴人自得依勞基法第三十九條、第二十四條規定請求被上訴人給付不足之假日加班及延長工時工資計三十七萬八千三百十一元（計算式詳如原判決附表三）。按勞工依勞基法第三十八條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第三十九條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。被上訴人公司之工作規則第四十一條第二項復有相同規定，且上開規定為上訴人所知悉並同意，亦有上訴人親簽之「國都汽車工作規則已閱讀簽名單」可憑。此外，被上訴人公司之特別休假辦法第八條並明定，員工每年依服務年資而取得之特休日數，如當年度未休完，而非歸責於公司者，視為自願放棄。上訴人主張有未休特別休假，請求被上訴人給付工資，惟依上訴人提出之考勤表顯示，上訴人並無不能休假之情形，復不能舉證證明其不能休假之原因係可歸責於被上訴人，則依上開說明，自視同放棄，其請求被上訴人給付特別休假工資，自屬無據。依被上訴人所訂業代車輛販賣獎勵辦法規定，業務人員就銷售予客戶之售車金額，自行承諾未經被上訴人同意之優惠價，被上訴人就該超過原容許折扣優惠金額之差額，得自業務人員之獎金扣款，此為上訴人所不爭。上訴人為爭取業績，自願以其應得之獎金回饋予顧客，而以低於被上訴人公告容許之價格優惠客戶換取成交，則被上訴人依上開辦法將該差價於上訴人應得之銷售獎金中扣減，難認有何不當。上訴人既未舉證證明被上訴人有何不正當扣款情事，自不得請求被上訴人按銷售車輛四百台，每輛一萬元計付銷售獎勵金四百萬元。綜上所述，除已判命被上訴人給付確定之資遣費九十萬八千六百七十元及自九十七年四月二十五日起加計法定遲延利息，暨給付工資五十三萬七千六百七十九元及自九十七年八月三十日起加計法定遲延利息外，上訴人依勞基法第十七條、第十四條第四項、第二十四條及第三十九條規定，請求被上訴人再給付八百九十七萬五千零三十二元本息，不應准許，為其心證之所由得。因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○三年七月十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳麗女
法官王仁貴法官吳謀焰法官盧彥如法官謝碧莉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十四日
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