臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第418號刑事判決

裁判日期：民國100年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第418號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳重愷選任辯護人陶靜芳律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1554號中華民國100年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。證人 林志明 於警詢時之陳述，對於被告而言，屬審判外之陳述，被告及其辯護人亦不同意以之作為證據，因認林志明警詢中陳述無證據能力。但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第67號、97年度台上字第483號判決意旨參照）。
㈡刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，本案被告及辯護人除爭執上述證人林志明於警詢中證述之證據能力外，其餘部分均表示同意作為證據或沒意見（見本院卷第37、160頁），且對於下列其他本院採為認定犯罪事實依據之各項言詞及書面供述證據，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審判期日逐一提示予被告、辯護人及公訴人等表示意見，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告陳重愷雖可預見若提供行動電話門號供販毒集團成員使用，可能幫助販毒集團成員販賣毒品或轉讓禁藥，而不違背其本意，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及幫助轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國98年8月14日至同年9月8日間，先以不詳方式取得0000000000號行動電話門號SIM卡，再以新臺幣（下同）1000元之價格，在臺南市○區○○○路「鄉城公寓」附近，將上開門號販售予林志明，而任由林志明以該門號作為聯絡販賣毒品或轉讓禁藥等犯罪之用。 嗣林志明 意圖營利，基於販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓禁藥之犯意，以上開門號為聯絡工具，而為起訴書附表所示販賣甲基安非他命、販賣愷他命、轉讓甲基安非他命等犯行（林志明違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度上訴字第1193號判處應執行有期徒刑十七年在案，尚未確定）。經警方對上開行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之幫助販賣第二級、第三級毒品及藥事法第83條第1項之幫助轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人林志明於警詢及偵查中證述、及證人 張智嘉 、 魏心褕 、 林宗憲 、 吳昭緯 、 詹秉馥 於警詢及偵查中證述、原審核發之98年度聲監字第416號通訊監察書及合法監聽所得之通訊監察譯文、被告申請之各家行動電話門號資料等為其論據。訊據被告固坦承有多次販賣以伊本人名義申請之行動電話門號SIM卡及以伊朋友名義申請之SIM卡給林志明，用以交換1000元或等值的安非他命，然堅決否認有何幫助販賣毒品及幫助轉讓禁藥之犯行，辯稱：林志明用以聯絡販毒、轉讓禁藥的0000000000號行動電話門號SIM卡不是伊提供，伊也不認識該門號申請人 許金字 等語。
四、經查：㈠被告對於林志明有於起訴書附表所示之時間、地點，使用系
爭0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，並販賣甲基安非他命給張智嘉、詹秉馥、林宗憲，販賣愷他命給吳昭緯，及轉讓禁藥甲基安非他命給魏心褕等事實均不爭執，核與證人張智嘉、魏心褕、林宗憲、吳昭緯、詹秉馥等人於警詢及偵查中證述之情節相符，並有原審核發之98年度聲監字第416號通訊監察書及合法監聽所得之通訊監察譯文在卷可稽。且林志明就前揭販賣毒品、轉讓禁藥之案件，於原審另案審理中認罪，業經原審以99年度訴字第316號、第565號（本院案號99年度上訴字第1193號）判決判處應執行有期徒刑十七年，亦有該案判決書在卷可參（見原審卷第31-56頁），此部分事實堪予認定。
㈡惟被告堅決否認有交付本件0000000000號行動電話門號SIM
卡予證人林志明，據以幫助林志明販賣毒品、幫助轉讓禁藥之犯行，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭執之重點，厥為：①被告是否有於98年8月14日至同年月24日間，取得系爭0000000000號行動電話門號SIM卡？②被告取得該SIM卡後，是否有將該門號販賣給林志明，或以該門號與林志明交換等值之甲基安非他命？③被告是否有幫助林志明販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓禁藥之犯意？⑴系爭0000000000號行動電話門號SIM卡，為許金字於98年8月
14日，在統一超商股份有限公司雲林寶宏門市（即7－11寶宏門市）所申辦之易付卡，有統一超商預付卡門號申請書1張在卷足憑（見原審卷第67頁）。是該門號之申請人為許金字而非被告。若被告有提供該門號SIM卡給林志明，而供林志明聯絡販賣毒品、轉讓禁藥之用，因而涉犯幫助販賣毒品及幫助轉讓禁藥之刑責，所需成立之首要條件為「被告曾經持有0000000000號行動電話門號SIM卡」，若無證據證明被告曾經持有該SIM卡，則被告如何將之販賣予林志明？就此爭點，檢察官所提出之證據則僅有：①被告於偵查中之供述；②另案被告林志明於偵查中證述；③被告申請之各家行動電話門號查詢結果。
⑵被告固曾於99年8月5日偵查中供稱系爭0000000000號行動電
話門號SIM卡是伊提供給林志明等語（見偵卷第100-102頁），然此已為被告於原審及本院審理中所否認，又被告偵查中固稱：伊之前所說實在， 伊有 把0000000000交給林志明使用，申請完當天就交給他了等語（見偵卷第100頁）。但該門號非被告所申請者，乃證人許金字所申請者，已如前述，是被告於偵查中此項供述是否可採，即有存疑。再自公訴人提出之被告申請各家行動電話門號資料觀察（見原審卷第163-166頁），被告自90年11月起，至被告第1次製作警詢筆錄之98年11月20日止，以被告名義申請之行動電話門號，共有27筆。又被告住處因林志明販毒案件遭搜索，當場亦扣得易付卡SIM卡7張（見警卷第3頁）。且被告於警詢時亦稱：伊另外有以 黃忠道 、 吳建華 、 蘇榮男 、 王建興 的名義向各家電信公司申辦易付卡，再將所辦得之易付卡門號SIM卡，販售給林志明。其中以黃忠道的名義去申辦7張易付卡，以蘇榮男的名義去申辦3張易付卡，以 吳健華 的名義去申辦4張易付卡，伊忘記各易付卡的門號號碼為何等語（見警卷第6、9、11頁）。是自卷內資料可知，被告以朋友名義申辦之門號至少有14筆。佐以被告自承伊有收購人頭SIM卡跟他人交換毒品等情，在被告大量持有行動電話門號的情形下，被告是否能記得任一門號之下落，被告是否能記住申辦過的門號號碼。由公訴人提供之資料及被告供述，保守估計，被告至少曾經持有「40個門號以上」，那麼對於只是短暫持有門號的被告而言，門號的數字號碼有何意義可言，被告就算曾經做出不利己的陳述，而表示提供給林志明系爭門號，其所述內容之可信性亦非無疑！⑶證人林志明固於偵查中證稱伊用來聯絡販毒的行動電話門號
0000000000是由被告賣給伊，是在98年8月14日『申辦當天交付』等語（見偵卷第54頁）。惟證人林志明於98年11月17日警詢筆錄中則是證稱：「陳重愷是 葉家宏 大約於98年9月至10月間介紹給我認識的，叫我有需要人頭卡就可以找陳重愷購買。」等語（警卷第67頁）。又經本院向臺南市政府警察局新營分局函查該局向臺灣臺南地方法院聲請監聽證人林志明使用系爭行動電話之資料，依檢舉人之警訊筆錄所示證人林志明係於98年8月24日以系爭電話與伊聯絡等語，此有該分局100年9月23日南市警營偵字第1000016109號函所附調查筆錄可稽（見本院卷第128-136頁）。可知證人林志明至少於98年8月24日即開始使用系爭門號之SIM卡，若證人林志明係98年9、10月間始認識被告，自不可能於98年8月14日交付系爭SIM卡與林志明。唯此點證人林志明於本院審理中證稱實際時間伊不知道等語（見本院卷第168頁），是究竟證人林志明偵查中所證是否屬實即令人存疑！再查98年8月14日是由許金字於雲林7－11寶宏門市申辦該SIM卡，已如前述，且證人許金字於本院審理時具結證稱該門號SIM卡辦好後十多天伊交給綽號「姐仔」之 王敏鈺 ，且伊不認識被告陳重愷等語（見本院卷第160頁反面-162頁）。而證人王敏鈺亦具結證稱認識許金字，不認識被告，許金字在98年間有交付系爭門號SIM卡給伊使用等語（見本院卷第162頁反面-163頁）。證人許金字、王敏鈺既均不認識被告，自無冒偽證之危險，而為迴護被告之不實證言，因此，由其2人之證言可知系爭門號SIM卡確實未於申請後交付與被告，故證人林志明偵查中所證是被告於98年8月14日申辦當天立即交付與伊乙節，顯與事實不符而不足採信。況且證人林志明證稱向被告收的SIM卡都是未拆封的等語（見本院卷第167頁反面），而證人許金字證稱SIM卡拿到後有開機但未使用等語（見本院卷第161頁）；證人王敏鈺則證稱伊有使用該SIM卡門號來販賣毒品等語（見本院卷第163頁），足見系爭SIM卡流轉至證人林志明手上時已拆封使用過，參酌證人林志明所證向被告購買者均是未拆封的SIM卡，益徵系爭SIM卡非被告出售與證人 林志明者 無誤。
⑷綜上，被告所辯系爭SIM卡非伊賣給證人林志明等語，與證
人許金字、王敏鈺及林志明等人於本院所證內容大致相合，證人王敏鈺、林志明又相互認識，且王敏鈺更曾販賣毒品與林志明，足見系爭SIM卡應係由王敏鈺處或輾轉流轉至證人林志明手上（至於是否王敏鈺交付與林志明乙節則與被告無涉），因此，被告所辯應可採信。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，尚不得僅以證人林志明偵查中證述、被告偵查中陳述，而無其他積極事證可資佐證下，遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指之幫助販賣第二級、第三級毒品及幫助轉讓禁藥之犯行，揆諸前開判例意旨，被告犯行尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告於偵查中已承認有交付系爭SIM卡與林志明，且證人許金字於原審證稱SIM卡申請後交給綽號「姊仔」乙節前後矛盾云云，因而指摘原判決諭知被告無罪為不當，自非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）。
書記官黃子起中華民國100年11月24日附錄：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。