裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院92年重上更(二)字第82號刑事判決
裁判日期：民國93年04月06日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(二)字第八二號Ｃ
上訴人即被告戊○○選任辯護人林祈福右上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一八四九號中華民國八十七年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第五二七○號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事實
一、戊○○於民國（下同）八十五年三月間，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，明知其向不詳姓名人所取得如附表所示以「 謝玉賢 」、「 許忠興 」名義簽發之支票，係屬不能兌現之支票（俗稱芭樂票），連續持向台南縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號之乙○○，佯稱係其銷售汽車所收得之客票，以之作為借同額現款之擔保，使乙○○陷於錯誤，同意借予同額現款，嗣各該支票均不獲兌現，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：告訴人乙○○提供資金自八十三年間至八十五年三月止由被告接洽借貸予第三者，由被告簽自己名義之支票（合作金庫成功支庫甲存00-0000000000號、彰化商業銀行南台南分行甲存0000000000號）交予告訴人兌現償還貸款（八十五年四月前均有兌現），前揭客戶交付被告之支票告訴人要求暫放其處以為擔保，俟被告簽發之支票兌現則須返還被告，由被告向該等客戶求償，詎告訴人卻食言仍扣住該等支票不還，被告一方面無支票得以向客戶求償，取得資金，一方面告訴人非但不再提供資金予被告周轉，甚且逕自將該等客戶之支票提示，亦不告知被告兌現情形如何，雙重之封鎖致使被告財務無法運轉；另系爭支票係「 莊春生 」（現改名為丁○○）持交伊抵償欠債，收受時不知係偽造支票，伊實無詐欺及行使偽造支票之情事 云云 。
二、惟查：
（一）前揭被告如何行使如附表所示之支票向告訴人調借現款之事實，迭據告訴人乙○○先後在歷次偵審中指訴不移，被告亦不諱言有持附表所示支票，向告訴人調借現款等事，並有附表所示之支票及退票理由書在卷為憑。
（二）而系爭附表所示「謝玉賢」、「許忠興」名義之支票，固經承辦開戶之 林玉英 證實「謝玉賢」有前往高雄市第二信用合作社開戶（見本院上更一卷第一○五頁）， 張雅惠 證實「許忠興」有前往高雄市第三信用合作社開戶等情（見本院上更一卷第一二七頁），且有「謝玉賢」、「許忠興」辦理支票開戶手續時提出渠等之身分證影本、戶口名簿影本等資料，並經高雄市第二、第三信用合作社開戶查核准予開戶及領取支票，有各該支票開戶資料附偵查卷可稽（見偵查卷第二宗第九十二、九十三、一○五之一、一○○、一○四、一○六、一○八頁）。足認系爭附表所示支票係以該「謝玉賢」、「許忠興」二人名義分別在高雄市第二、三信用合作社開戶所領取者。惟查「謝玉賢」、「許忠興」名義之本案支票，係自稱「謝玉賢」、「許忠興」者分別前往高雄市第二信用合作社、高雄市第三信用合作社開戶，並經徵信獲准等情，業據證人林玉英、張雅惠於原審調查時所證實（見原審更茡卷第一二五頁、第一二七頁）。然均係於八十四年十一月二十日開戶，經審酌其往來交易明細流程金額觀之，開戶後約半年期間均係所謂「轉交換提回」，顯係單純為培養信用之交易，純為達到增加領取支票之目的所為之交易，待約半年期間（「謝玉賢」在高雄市第二信用合作社大昌分社第一一二二－四號支票帳戶，係於八十四年十一月二十日開戶，至八十五年四月二十六日始遭拒絕往來；而「許忠興」在高雄市第三信用合作社陽明分社第五九二－六號支票帳戶，係於八十四年十一月二十日開戶，至八十五年五月十七日始遭拒絕往來），領取大量支票供販賣後隨即退票拒絕往來，此有支票存款開戶申請及約定書、支票存摺存款帳戶查詢單、支票存款開戶申請書、高雄市第三信用合作社陽明分社證明書在卷足證（見偵查卷第二宗第一００頁、第一０三頁、第一０六頁；原審更茡卷第一四三頁），故該附表謝玉賢、許忠興支票顯係屬不能兌現之俗稱所謂『芭樂票』，應無疑義，合先敘明。
（三）被告雖迭稱：各該支票均係丁○○（即莊春生）持交伊抵償欠債而來等語。惟為證人丁○○於迭次審理時堅決否認，丁○○證稱略以：
問：你有無拿高雄二信大昌分社、高雄三信陽明分社許忠興、謝玉賢的十二張
支票向戊○○借錢？答：我確定沒有，票主我不認識。
問：你對戊○○所述支票確實是你交給他的，有何意見？答：根本就不是我交給他的，因我交給他的支票是甲○○、 鄭傭 的支票是要辦
理汽車貸款之分期票款，結果錢沒有給我，所以我就沒有辦法給甲○○及 鄭庸 ，但他卻拿去向乙○○調借款項。
問：你拿甲○○、鄭庸的支票給被告，你有無背書？答：沒有，因這並不是我向戊○○調現的，這是中興銀行的員工拜託我的。
問：你以前歷次在法院作證講的話都實在否？答：實在，但是有部分因時間太久了，細節會記不起來，許忠興、謝玉賢的支
票我記得，絕對不是我向他借的，假如我缺錢的話，我可以直接向乙○○調現，何必經過戊○○。
問：你跟戊○○是何時認識的？認識後有無金錢往來？答：是 邵秀玲 代書介紹認識的，我只拿 林文雄 的支票跟他調現過，後來都是他託我替他調現，調了七、八十萬元。
問：你在本院前審為何說你沒有拿林文雄的支票向他借錢？（提示筆錄並告以
要旨）答：因林文雄的支票部份是透過邵秀玲代書向他調現的，本來我不知道，開庭回去後我打電話給邵秀玲代書，她才告訴我的。
問：對被告所述有何意見？答：我可以找甲○○、鄭庸及銀行的人來與他對質，甲○○、鄭庸都沒有拿到
錢，還正要找被告要錢，被告不能因我拿甲○○、鄭傭、林文雄的支票跟他調現，就把所有的責任都推給我，太惡質了。
（以上係九十二年三月十三日訊問筆錄）問：你對己○還有何問題要問？答：我每一次跟戊○○約好要拿錢的時候，我都有約鄭傭、甲○○在崇明十六街戊○○讓我借住的房子那裡，但戊○○都沒有到。
問：有何意見？答：他從頭到尾都在說謊話，另外他也有拿他本人的支票向 趙欲伸 調款，也都
跳票，有支付命令可證。（庭提影本）（以上係九十二年四月十日訊問筆錄）問：你總共欠戊○○多少錢？答：我沒有欠他錢，反而是我拿甲○○、己○、林文雄（此部分是找 卲秀玲 轉
交被告）的支票請他調錢，支票拿去後，錢並沒有拿給甲○○、己○，林文雄的部分邵秀玲有拿到錢。
問：被告說你欠他五、六百萬元，有何意見？答：我沒有欠他半毛錢，我可以對天發誓，如我有欠他錢，我為何敢帶甲○○、己○、趙欲伸到他家要錢二、三次，己○的部分我還賠二十五萬元。
（以上係九十二年五月七日訊問筆錄）由以上證人丁○○即莊春生證述情節觀之，被告所謂系爭支票係莊春生持交伊抵償欠債，何以被告迄今仍未能確切提供證人丁○○向伊借款之有關事證，又所謂欠款五、六百萬元係屬鉅額欠款，何以迄今未從未向證人丁○○追償（據被告於本院九十二年五月七日供稱未向證人丁○○追償）？反而係證人丁○○於該期間當中數次帶案外人甲○○、鄭庸、趙欲伸等向被告追償欠款，業據鄭庸、趙欲伸於本院審理中結證明確，是故按此情節參酌，被告所辯顯與經驗法則有悖，證人丁○○所證較合乎常情，被告所辯不足採信。
（四）至被告所謂丁○○借款時有證人 郭柏德 看到云云，惟查證人郭柏德在本院前審證稱：有一次，曾見莊春生拿不知誰名義支票予戊○○云云（見本院上訴一卷第一五○頁反面）。然查證人郭柏德僅稱：曾見莊春生拿不知誰名義支票予戊○○之語，並無具體細節，是否即指本案系爭支票而言不得而知，是此證詞已嫌空泛，況查案外人甲○○、鄭庸、趙欲伸等曾透過丁○○持支票請求被告調現或借錢予被告，已為證人丁○○證述明確，故自難以曾看見丁○○拿不知誰名義支票予戊○○即推論該系爭支票係證人丁○○所交付，從而證人郭柏德所證亦難為被告有利之證明。
（五）又所謂告訴人乙○○於一審審理中亦曾陳稱：「（在檢方你有無說戊○○的票是向人買的？）我說有的是莊先生（指莊春生）拿給他的」等語（見一審卷第四十三頁反面），告訴人乙○○就此於本院指訴稱略以：
問：你在檢察官訊問時，有說過支票是莊春生交給他的，對否？答：是支票跳票以後，被告才跟我說支票是莊春生給他的，在之前我完全不知
道支票與莊春生有關係，因支票上也沒有莊春生的背書，假如有莊春生的背書，我也不可能借給他。
（以上係九十二年二月二十七日筆錄）問：你在檢察官偵查中為何說系爭支票是丁○○交給被告的？答：是拒絕往來以後，戊○○自己跟我講的，但是到底是否莊春生交給他的我就不知道。
問：戊○○告訴你是莊春生交給他時，有無告訴你要如何對莊春生追償？答：沒有，是我反問戊○○為何當時不告訴我是莊春生交給他，如我知道，我就不會收了。
問：戊○○告訴你是莊春生交給他的，你為何不向莊春生追償？答：這票是戊○○交給我的，我沒有理由去找莊春生，我也不能肯定戊○○講的話是真是假。
問：戊○○有沒有約你一起去找莊春生說明白？答：沒有，他自己做什麼他自己明白。
問：戊○○告訴你以後，你有無打電話給莊春生？答：沒有，我一發現是芭樂票，我認為他是惡質的。
問：你還有何意見？答：被告與莊春生之間的債務關係我不清楚，支票肯定是被告去買的。
（以上係中華民國九十二年五月七日訊問筆錄）由以上告訴人乙○○指訴可知，所謂在檢察官偵查中說系爭支票是丁○○交給被告的等語，實係於支票拒絕往來以後，乙○○始據被告戊○○轉述得知，是乙○○於偵查中所證亦難為有利於被告所辯之佐證。故被告顯然對各該支票之不當取得，蓄意隱瞞實情，明知係屬不能兌現之俗稱所謂『芭樂票』，否則豈有未坦然供出支票來源之理？足證被告辯稱：收受時不知係偽造之人頭支票云云，不足採信。
（五）綜上各情相互參酌，被告所辯系爭支票係「莊春生」（現改名為丁○○）持交伊抵償欠債等語，顯非事實，且該支票係所謂『芭樂』已如前述，此外被告復未能交待該支票之來源，如係所謂客票豈有未能交待來源前手之理，故應係被告戊○○向不詳姓名人所購買者無疑，是被告既係明知系爭支票係屬芭樂票，持交告訴人作為借款之擔保，告訴人乙○○誤以為係客票而同意借款，其有意圖為自己不法所有之犯意，極為顯然，至辯護人於本院審理中辯稱：被告為收回該等客戶未能供兌之支票，不得已應告訴人之要求提供不動產為擔保等情，然查此乃被告向告訴借得款項且擔保支票退票後之所為，要難為被告有利之認定。
綜上各情相互參酌，被告所辯要屬畏罪卸責之飾詞，無足取信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查本件被告持明知不能兌現之支票作為向告訴人借款之擔保，使告訴人陷於錯誤而貸與款項，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其先後多次行犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審就被告 郭添順 部分論罪科刑，固非無見；惟查原判決認為不構成詐欺犯罪之部分，係犯數罪而予以分論併罰，尚有未合，另認被告涉有行使偽造有價證券犯行亦有未當（詳如後述）。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決關於被告部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原審關於被告戊○○部分部分判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月，以資懲儆。
五、公訴意旨另略以：
（一）被告明知其無給付能力，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，竟意圖為自己不法之所有，持發票人庚○○、丙○○、 游明達 等人之人頭支票及 王清標 、甲○○、 呂天南 、林文雄、 林全福 、 林黛君 、 張秀里 、 郭環德 、 劉阿惠 、蔡麗珍、 蔣進龍 、己○、 鄭雪芬 、 鄭貂湮 、 賴雪英 、 謝清育 、 謝清貴 、 曾秋燕 、辛○○、 蘇俊全 等人所簽發或背書之支票，向告訴人調借現金，詎支票屆期均未獲兌現，被告又避不見面，告訴人始知受騙，因認被告此部分亦涉刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。經查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一
百五十四條第二項定有明文。又刑法上之詐欺，必也行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上對被害人施以詐術，致被害人陷於錯誤而為物之交付，始足當之，此觀刑法該法條即明。
⑵公訴人認被告犯有上開詐欺犯行，無非端以告訴人之指訴，及有支票退票理
由書存案為論據。訊據被告固不諱言有持上開各名義人，所簽發或背書之支票，向告訴人調借現款，嗣各該支票均不獲兌現之事實；惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：系爭各該支票均係其任職匯豐汽車公司時，購車客戶辦理購車貸款所交付而得，且其係以自己簽發之支票持向告訴人調借現款，系爭客票僅提供告訴人擔保，詎告訴人於其名義之支票兌現後拒將擔保之客票返還，再據以向其求償實屬不該，且其亦有將多筆土地及建物，移轉登記或設定鉅額抵押權予告訴人之妻，其確無詐欺之行為云云。
⑶經查：
①告訴人就如何借款予被告之過程，已在本院前審供稱：我朋友說戊○○在
匯豐汽車公司當業務員，專門在辦購車貸款，戊○○就拿買車者的票向我調現，我拿錢給戊○○，他再給買車者，我前後借他好幾千萬元，他是用客票向我借，過一陣子他才以他自己的票向我借，而他先前拿客票向我借時，如客票退票他會拿現金來換回客票，又有時他也有拿客票來向我借錢等語甚詳在卷，再參諸本院前審卷附合作金庫成功支庫、及彰化商業銀行南台南分行函覆本院，所檢送被告支票帳戶，於八十三年至八十五年間之支票兌現明細，則系爭客票係供作調借現款之憑據，因告訴人係長期以支票調現方式借鉅款予被告，且借款予被告時，已明知被告之經濟能力、支票之來源、及借款之用途，被告並未對告訴人施詐，告訴人自未曾有陷於錯誤情事無疑。
②況被告於八十五年六月及八十六年九月間（前揭有罪部分持芭樂票作為擔
保借款之後），曾將台南市○○○段○○○○號土地及其上建物、台南縣永康市○○段六六四六之一號土地及其上建物、台南縣○○鄉○○○段三
七○之三號土地及其上建物，移轉所有權登記予告訴人乙○○之妻 謝惠明 ；另將台南縣○○鄉○○○段一一九二之二、一一八○之五、三七○之七、三七○之一號四筆土地，設定一千五百萬元之抵押權予謝惠明，以確保告訴人乙○○之債權，亦有各該土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本附本院卷可佐（見本院上訴卷第頁），益徵被告此部分借款主觀上無為自己不法所有之詐欺意圖亦明；否則被告苟有詐欺之意，其隱藏財產置告訴人追償於不顧，已唯恐不及，豈有再提供財產清償或設定擔保之理。⑷綜上所述，此部分被告所辯無詐欺之意，尚堪採信，渠等間應僅屬借款之民
事法律關係，要與詐欺之犯罪構成要件有間，尚不能證明被告有此部分犯罪；惟因公訴人認該部分與前開成罪部分，具有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，爰就該部分，不另為無罪之諭知。
（二）戊○○明知其無給付能力，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十五年三月間，連續持發票人為庚○○、丙○○、游明達等人之人頭支票及另行基於概括之犯意聯絡，連續持發票人為年籍、身份不詳之許忠興、謝玉賢等人如附表一所示之偽造支票，持向乙○○佯稱調取現金。因認被告另牽連觸犯行使偽造有價證券罪嫌。惟查前揭附表之支票，均係依銀行規定申請開立甲存帳戶領取支票，已如前述，且此俗稱所謂『芭樂票』皆係概括授權販賣人或購票人簽發，此外復無其他積極證據足資認定該附表支票為偽造之有價證券，實難僅憑被告取得身份不詳之人簽發之支票即謂該支票屬偽造之有價證券，而負行使之責，惟因公訴人認該部分與前開成罪部分，具有牽連犯裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，爰就該部分，不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十三年四月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官宋明蒼
法官戴勝利法官陳清溪右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
公訴人如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十三年四月七日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。