裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國97年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第376號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○
號（另案在臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第428號），本院判決如下：
主文己○○所犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五所示之刑，沒收部分如附表編號一至五所示。應執行有期徒刑貳拾伍年。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度北竹簡字第184號判決判處有期徒刑5月確定，於民國95年12月19日入監執行，於96年5月18日執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第187號判決判處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第2405號判決駁回上訴確定，後經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第2828號裁定減刑為有期徒刑4月、3月，定應執行有期徒刑6月確定，目前仍在執行中（均不構成累犯）。己○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定所明定之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，以向其妹妹所借用之門號0000000000號行動電話與乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等不特定買家聯絡後，於附表所示之時、地及方式，分別販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，因而取得因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪所得之財物共計新台幣（下同）5,000元，後經檢、警對於己○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、證人甲○○、丁○○於警詢之證述具有證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡被告己○○及辯護人於本院準備及審理程序中，雖認證人甲
○○於警詢時之證述不具有證據能力云云，而證人甲○○於本院審理時雖證述：95年10月間 伊有 跟 溫錦塘 在一起，但是有無跟溫錦塘借過電話，伊已經忘記了，96年11月6日伊有去楊梅分局作筆錄，因為溫錦塘被抓，警員就叫伊過去作筆錄，警察有放監聽錄音帶給伊聽，但那裡面不是伊的聲音，車子也不是伊的，伊就說不是伊，警察就一直說是，那時候伊才剛勒戒完畢，伊不願意在筆錄上簽名，但是警察就叫伊簽名，筆錄上的內容並不是伊說的，伊家裡尚有老婆及小孩在，伊為了回家才簽名的，97年4月2日伊有到地檢署作證，在地檢署伊如果不那樣說就無法回家云云。惟查：
⒈證人甲○○於本院審理中雖證述：警詢內容不是伊說的云
云，惟員警對於證人甲○○訊問時已明確為權利告知，證人甲○○並表示當日員警並未對其有對其刑求、利誘或脅迫等情，且員警做完筆錄後，有交由證人甲○○閱覽，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第143頁至第144頁），是證人甲○○於本院審理時翻異證述，改稱係員警要求其作不實之證言等情，已有可疑；再者，證人甲○○於警詢中對於向被告購買毒品之情，已證述明確，而證人甲○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人甲○○豈有因警員告知坦承犯行即可早點返家，即為反於事實之陳述而供述自己購買毒品；甚且，若證人甲○○係受員警之不當引誘，於96年11月6日警詢時始為反於事實之陳述，然證人甲○○於97年4月2日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後，仍為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人甲○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人甲○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人甲○○係親自向被告購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。
⒉綜合以上情況判斷，證人甲○○警詢筆錄內容既係根據其
陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人甲○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人甲○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人甲○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人甲○○對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人甲○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人甲○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人甲○○於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
㈢被告及辯護人於本院準備及審理程序中，雖認證人丁○○於
警詢時之證述不具有證據能力云云，而證人丁○○於本院審理時雖證述：伊與被告是經由朋友介紹的，認識被告約2、
3年了，伊都是叫被告「 國良 」，被告都叫伊「長凱」，95年12月間伊有用門號0000000000號行動電話聯絡被告，伊要向被告購買海洛因1,000元，伊跟被告說「拿1張」，被告說好，叫伊過去中國技術學院那裡，但是伊過去哪裡後，被告都跟伊說沒有東西，警詢時，警察叫伊配合訊問就可以趕快回家，到檢察官訊問時，伊因為藥癮發作，所以伊想要快點回家，伊就照著警詢筆錄念云云。惟查：
⒈證人丁○○於本院審理中雖證述：警詢內容不實在的云云
，惟員警對於證人丁○○訊問時已明確為權利告知，證人丁○○並未表示當日員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，是證人丁○○於本院審理時翻異證述，改稱係員警要求其作不實之證言等情，已有可疑；再者，證人丁○○於警詢中對於向被告購買毒品之情，已證述明確，而證人丁○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人丁○○豈有因警員告知坦承犯行即可早點回家，即為反於事實之陳述而供述自己購買毒品；甚且，若證人丁○○係受員警之不當引誘，於警詢時始為反於事實之陳述，然證人丁○○隨後經解送至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後，仍為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人丁○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人丁○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人丁○○係親自向被告購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。
⒉綜合以上情況判斷，證人丁○○警詢筆錄內容既係根據其
陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人丁○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人丁○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人丁○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人丁○○對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人丁○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人丁○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人丁○○於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件證人乙○○、丙○○於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，然證人乙○○、丙○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告、辯護人及檢察官為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人乙○○、丙○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為渠等於審判期日所為證言之補強。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於證人溫錦塘於警詢所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及辯護人均否認證人溫錦塘於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，應無證據能力。
四、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本件證人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核渠等製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
五、被告及其辯護人於本院審理中雖辯稱：被告所使用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文雖係經過合法監聽而來，但是內容並非被告與甲○○之對話，此部分無證據能力云云（見本院卷第145頁）。惟查，按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶（光碟）為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶（光碟）內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之
1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶（光碟）以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號、96年度臺上字第1869、1168號等判決意旨參照）。本件經本院勘驗該通訊監察譯文之內容，被告及辯護人對於通訊監察譯文之內容並不爭執（見本院卷第149頁），而證人甲○○於97年4月2日檢察官訊問時，亦結證錄音光碟音檔內之聲音係其與被告之對話，是關於上開通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故具有證據能力。
六、卷附之行動電話查詢資料、通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、勘驗筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份及照片28幀（見本院卷第10
6頁至第119頁、第132頁至第133頁、96年度偵字第2152
5號卷第15頁至第18頁、第25頁、第28頁、第46頁、第60頁至第63頁、第72頁、第100頁至第101頁、97年度偵緝字第
428號卷第32頁至第33頁、第44頁），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告、辯護人及檢察官所不爭執，依法得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告固不否認有與證人乙○○、丙○○、丁○○電話聯繫等情，惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：伊認識乙○○、丙○○、丁○○，但是不認識甲○○，伊在95年間是使用門號0000000000號行動電話，但伊並未販賣毒品給乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人云云。經查：
㈠關於販賣毒品予乙○○部分：
⒈據證人乙○○於檢察官訊問及本院審理時證述：伊與被告
是在前年買檳榔時認識的，被告叫伊「同友」，伊叫被告「國良」，95年10月間伊有用門號0000000000的行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，95年10月10日伊有打電話要跟被告拿毒品海洛因1,000元，伊當時身上沒有現金，就打電話叫被告先將毒品給伊，打完電話之後，伊有拿到毒品，後來隔天伊有在中國技術學院將1,000元交給被告，95年10月17日伊也有與被告在信勢加油站交易毒品海洛因1,000元，電話中所說的「1張」，就是1,000元等語（見本院卷第80頁至第85頁、96年度偵字第21525號卷第68頁至第69頁），本院審酌證人乙○○與被告間為朋友之關係，雙方別無其他仇恨怨隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，觀諸證人乙○○於檢察官訊問及本院審理中所證述之情節均一致，證人乙○○自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，而證人乙○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人乙○○上開證述之內容，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺、記憶上之瑕疵可予指摘，復無刻意誣陷被告入罪之虞，證人乙○○所為陳述之真實性當無可議之處。
⒉經檢、警人員對於被告所使用之0000000000號行動電話實
施通訊監察結果，於95年10月10日10時17分29秒許、95年10月17日9時41分46秒許，門號0000000000號行動電話（即A之部分）與門號0000000000行動電話（即B之部分）對話紀錄為「A：喂。B：國良，同友啦，先商量1張，先救一下，錢沒剛好，卡，現金卡明天才會下來，今天放假。A：要多等一下，可以嗎？B：要多等一下，差不多幾點」、「A：喂。B：喂，國良在哪裡？A：嗯…，我在…，你要拿多少？B：1張。A：1張，不然你過來上面的加油站那邊。B：加油站？A：信勢國小加油站」，此有通訊監察譯文1份附卷可稽（見96年度偵字第21525號卷第16頁、第18頁），經臺灣桃園地方法院檢察署勘驗通訊監察錄音光碟內容，被告亦坦承音檔內之聲音為其與證人乙○○之對話內容，此有勘驗筆錄1份附卷 可佐 （見97年度偵緝字第428號卷第32頁），亦足以佐證證人乙○○上開證述內容之真正。
⒊小結，被告於95年10月10日某時、95年10月17日某時，分
別在新竹縣湖口鄉境內某處及新竹縣○○鄉○○路信勢加油站，分別販賣第一級毒品海洛因各1,000元予證人乙○○等情，應堪認定。
㈡關於販賣毒品予甲○○部分：
⒈據證人甲○○於警詢及檢察官訊問時證述：伊的綽號叫「
ㄏㄨㄑㄧ」（客家語），門號0000000000號行動電話的申裝人溫錦塘是伊的鄰居，95年10月17日11時19分59秒、同日11時26分49秒通訊監察錄音帶內之音檔是伊與被告的對話，當時伊向溫錦塘借用行動電話，是要向被告購買1,00
0元的海洛因，數量是1小包，確實重量不清楚，是在中國技術學院大門口與被告親自交易的，通話中的「1張」，就是指1,000元等語（見96年度偵字第21525號卷第98頁、97年度偵緝字第428號卷第29頁至第30頁），另經檢、警人員對於被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察結果，於95年10月17日11時19分56秒許、95年10月17日11時26分49秒許，門號0000000000號行動電話（即A之部分）與門號0000000000行動電話（即B之部分）對話紀錄為「A：喂。B：喂，己○○，我 胡奇 （客家語）。
A：嗯。B：先拿1張好不好？A：男生？女生？B：我就少1種而已，我在信勢加油站。A：信勢加油站。B：
他不是說你在信勢加油站附近？A：不然你到中國技術學院，好不好？B：中國技術學院，好啊，我現在過去。」、「B：喂，我開1部福特的車子到了，銀白色的。A：
銀白色的。B：嘿，到了，在哪裡等你。A：到中國技術學院這邊。B：門口啊？A：好，等我一下。B：好」，亦有通訊監察譯文1份附卷可稽（見96年度偵字第21525號卷第95頁），本院審酌證人甲○○與被告間為朋友之關係，雙方別無其他仇恨怨隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，觀諸證人甲○○於警詢及檢察官訊問中所證述之情節均一致，證人甲○○自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，而證人甲○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人甲○○上開證述之內容，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺、記憶上之瑕疵可予指摘，復無刻意誣陷被告入罪之虞，證人甲○○所為陳述之真實性當無可議之處。
⒉證人甲○○於本院審理時雖證述：溫錦塘是伊的鄰居，95
年10月間伊有跟溫錦塘在一起，伊從小就認識溫錦塘，彼此間沒有過節，但是有無跟溫錦塘借過電話，伊已經忘記了，96年11月6日伊有去楊梅分局作筆錄，因為溫錦塘被抓，警員就叫伊過去作筆錄，警察有放監聽錄音帶給伊聽，但那裡面不是伊的聲音，車子也不是伊的，伊就說不是伊，警察就一直說是，那時候伊才剛勒戒完畢，伊不願意在筆錄上簽名，但是警察就叫伊簽名，筆錄上的內容並不是伊說的，伊家裡尚有老婆及小孩在，伊為了回家才簽名的，97年4月2日伊有到地檢署作證，在地檢署伊如果不那樣說就無法回家云云（見本院卷第136頁至第145頁）。惟查，員警對於證人甲○○訊問時已明確為權利告知，證人甲○○並表示當日員警並未對其有刑求、利誘或脅迫等情，且員警做完筆錄後，有交由證人甲○○閱覽等情，亦經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第143頁至第144頁），是證人甲○○於本院審理時翻異證述，改稱係員警要求其作不實之證言等情，已有可疑；再者，證人甲○○於警詢中對於向被告購買毒品之情，已證述明確，而證人甲○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人甲○○豈有因警員告知坦承即可早點返家，即為反於事實之陳述而供述自己購買毒品；甚且，若證人甲○○係受員警之不當引誘，於96年11月6日警詢時始為反於事實之陳述，然證人甲○○於97年4月2日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後，仍為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人甲○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人甲○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況；另參酌證人甲○○警詢筆錄內容既係根據其陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，觀諸證人甲○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人甲○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人甲○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人甲○○對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人甲○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人甲○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，證人甲○○於本院審理中翻異供述，顯為偏頗被告，而不足採信。⒊小結，被告於95年10月17日某時，在新竹縣湖口鄉中國技
術學院，販賣第一級毒品海洛因1,000元予證人甲○○等情，應堪認定。
㈢關於販賣毒品予丙○○部分：
⒈據證人丙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述：伊
與被告是國中同學，畢業後沒有聯絡，後來是因為在外面和朋友在一起時碰到被告，所以才又聯絡上，伊都是叫被告「國良」，被告都叫伊「 阿德 」，95年12月13日8時55分許，伊有用門號0000000000號行動電話聯絡被告，伊要向被告購買甲基安非他命1,000元，交易毒品的地點就是被告住處的圍牆旁邊，但是伊沒有看見被告，被告是將手伸出來將毒品拿給伊，伊有將1,000元交給手伸出來那個人，因為伊之前也有欠被告1,000元，所以當天伊是將2,
000元交給手伸出來的那個人，伊與那個人並沒有對話，對方將毒品交給伊，伊將錢拿給對方，伊就走了，圍牆比伊的人高，因為電話有提到要在圍牆旁邊交易，伊只有跟被告拿過1次的甲基安非他命而已等語（見本院卷第86頁至第90頁、96年度偵字第21525號卷第23頁、第38頁至第39頁），本院審酌證人丙○○與被告間為朋友之關係，雙方別無其他仇恨怨隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，而證人丙○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，觀諸證人丙○○於檢察官訊問及本院審理中所證述之情節均一致，證人丙○○自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，證人丙○○上開證述之內容，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺、記憶上之瑕疵可予指摘，復無刻意誣陷被告入罪之虞，證人丙○○所為陳述之真實性當無可議之處。
⒉經檢、警人員對於被告所使用之0000000000號行動電話實
施通訊監察結果，於95年12月13日8時22分28秒、同日8時31分8秒許、同日9時3分許，門號0000000000號行動電話（即A之部分）與門號0000000000行動電話（即B之部分）對話紀錄為「B：我要還你錢哪。A：這會太久嗎？B：我去臺南做事，剛才才回來，我現在找你還你錢，我又沒閃你，對不對？我跑去臺南做事，早上才回來。A：好啦，你還要拿嗎？B：現在拿過去給你，順便跟你拿
1張啊！A:好。B：多給一點啊。A：好。」、「B：國良我到樓下了。A：圍牆，到圍牆在拿1張是嗎？B：對呀，要多給一點啊，再拿2張給你啊。A：好」、「B：
國良，有沒有軟的可以拿？A：有啊。B：等一下過去再打給你。A：好」，此有通訊監察譯文1份附卷可稽（見96年度偵字第21525號卷第25頁），經臺灣桃園地方法院檢察署勘驗通訊監察光碟內容，被告亦坦承為其與證人丙○○之對話內容，此有臺灣桃園地方法院檢察署勘驗筆錄
1份附卷可佐（見97年度偵緝字第428號卷第32頁），亦足以佐證證人丙○○上開證述內容之真正。
⒊小結，被告於95年12月13日某時，在桃園縣楊梅鎮上湖里
下四湖維 多莉亞社 區圍牆旁，販賣第二級毒品甲基安非他命1,000元予證人丙○○等情，應堪認定。
㈣關於販賣毒品予丁○○部分：
⒈據證人丁○○於警詢及檢察官訊問時證述：伊是經由朋友
的介紹與被告認識，伊知道被告是在販賣毒品，96年12月間伊曾經用伊母親使用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡，通訊監察錄音帶音檔裡面是伊與被告的對話，伊當時是要跟被告購買1,000元的海洛因，伊有買到1小包的海洛因，數量多少伊不知道，交易的地點是在新竹縣湖口鄉中國技術學院旁1棟出租公寓後方圍牆旁，當時被告從公寓後方1樓的窗戶打開，將毒品交給伊，電話中說到細的是指海洛因，1張是1,000元等語（見96年度偵字第21525號卷第43頁至第45頁、第56頁），經檢、警人員對於被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察結果，於95年12月14日9時51分30秒、同日10時9分22秒許，門號0000000000號行動電話（即A之部分）與門號0000000000行動電話（即B之部分）對話紀錄為「B：喂，國良啊！跟你拿1張細的。A：你過來呀。B：在哪裡？A：
一樣。B：好，我到了打給你」、「A喂。B：喂，國良，我到了。A：到圍牆好不好？B：好好好」，此有通訊監察譯文1份附卷可稽（見96年度偵字第21525號卷第46頁），經臺灣桃園地方法院檢察署勘驗通訊監察光碟內容，被告亦坦承為其與證人丁○○之對話內容，此有勘驗筆錄1份附卷可佐（見97年度偵緝字第428號卷第33頁），本院審酌證人丁○○與被告間為朋友之關係，雙方別無其他仇恨怨隙，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，觀諸證人丁○○於警詢及檢察官訊問中所證述之情節均一致，證人丁○○自無甘冒偽證罪責，無端設詞陷害被告之理，證人丁○○上開證述之內容，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺、記憶上之瑕疵可予指摘，復無刻意誣陷被告入罪之虞，證人丁○○所為陳述之真實性當無可議之處。
⒉至證人丁○○於本院審理時雖另證述：伊與被告是經由朋
友介紹的，認識被告約2、3年了，伊都是叫被告「國良」，被告都叫伊「長凱」，95年12月間伊有用門號0000000000號行動電話聯絡被告，伊要向被告購買海洛因1,000元，伊跟被告說「拿1張」，被告說好，叫伊過去中國技術學院那裡，但是伊過去哪裡後，被告都跟伊說沒有東西，到警察局作筆錄時，警察叫伊配合訊問就可以趕快回家，伊要回家解藥癮，伊就配合警察，到檢察官訊問時，伊因為藥癮發作，所以伊想要快點回家，伊就照著警詢筆錄念云云（見本院卷第91頁至第96頁），惟員警對於證人丁○○訊問時已明確為權利告知，證人丁○○並未表示當日員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，是證人丁○○於本院審理時翻異證述，改稱係員警要求其作不實之證言等情，已有可疑；再者，證人丁○○於警詢中對於向被告購買毒品之情，已證述明確，而證人丁○○證述上開情事，亦有使自己受刑事訴追之可能，證人丁○○豈有因警員告知坦承犯行即可快速回家，即為反於事實之陳述而供述自己購買毒品；甚且，若證人丁○○係受員警之不當引誘，於警詢時始為反於事實之陳述，然證人丁○○隨後經解送至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰後，仍為相同之陳述，亦未就警員之不當行為向檢察官陳述，參酌本件並無證據顯示證人丁○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人丁○○警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況；另觀諸證人丁○○警詢筆錄內容既係根據其陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人丁○○於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人丁○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人丁○○之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人丁○○對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人丁○○之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人丁○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人丁○○於本院審理時翻異供述，顯為偏頗被告之詞，而不足採信。
⒊小結，被告於95年12月14日某時，在桃園縣楊梅鎮上湖里
下四湖維多莉亞社區圍牆旁，販賣第一級毒品海洛因1,00
0元予證人丁○○等情，應堪認定。㈤販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係違法行
為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告矢口否認有販賣毒品之犯行，然販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且被告與證人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○間均非熟識至交，亦無何仇隙已如前述，苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供證人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○取得海洛因或甲基安非他命之理，是以被告應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被
告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，已可認定。
二、按海洛因、甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列為第一級、第二級毒品，且禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次販賣第一級毒品及1次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間相異，犯意各別，應予分論併罰。又被告販賣海洛因予證人乙○○、甲○○、丁○○4次之犯行，均為95年7月1日刑法修正施行後之犯行，自無連續犯之適用，且按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度臺上字第787號判決參照），且在95年7月1日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖，自應予分論併罰。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1,000萬元以下罰金」，販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」、「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑或較低之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，被告販賣海洛因之次數4次，販賣甲基安非他命之次數僅為1次，其販賣之次數尚非眾多，其販賣海洛因、甲基安非他命之重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分經公告列為第一級、第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍4次販賣第一級毒品海洛因及1次販賣第二級毒品甲基安非他命，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告販賣第一級、第二級毒品之次數及所得，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因、甲基安非他命者相較，對社會之危害稍低，且被告亦有施用毒品之事實，則被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，併兼衡被告雖否認販賣毒品之犯行，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意等一切情狀，檢察官雖對被告具體求處無期徒刑，本院以上開理由，分別就被告上開犯行，量處如附表所示之刑，並定其執行刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。」最高法院96年度臺上字第1828號判決意旨參照。經查，被告於95年10月10日、95年10月17日、95年10月17日、95年12月13日、95年12月14日販賣毒品所得1,000元、1,000元、1,000元、1,000元、1,000元雖未扣案，然為被告販賣毒品之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡按「刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：『不問屬於犯人與否，沒收之』之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第20
0條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段」，最高法院著有96年度臺上字第7069號判決可資參照。
又未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖被告否認用之販毒犯行，然本院已認定如上，該行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支屬被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，然上開手機並非被告所有，而係被告向其妹妹借用而來（見本院卷第151頁），卷內並無其他證據足以佐證為被告所有之物，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國97年8月4日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳可薇法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭嘉惠中華民國97年8月4日附表：
┌──┬────┬────────┬───┬─────────┐│編號│犯罪時間│方式│販賣│量處刑度及沒收物品│││犯罪地點││對象││├──┼────┼────────┼───┼─────────┤│1│於95年10│乙○○於95年10月│乙○○│己○○販賣第一級毒│││月10日某│10日10時17分許，││品，處有期徒刑拾伍│││時，在新│以其所使用之門號││年陸月。未扣案因販│││竹縣湖口│0000000000號行動││賣第一級毒品犯罪所│││鄉境內某│電話撥打予己○○││得之財物新臺幣壹仟│││處│所使用之門號0955││元沒收，如全部或一││││381161號行動電話││部不能沒收時，以其││││，於左列時、地，││財產抵償之。││││以1,000元之價格││││││，向己○○購買第││││││一級毒品海洛因1││││││包。│││├──┼────┼────────┼───┼─────────┤│2│於95年10│乙○○於95年10月│乙○○│己○○販賣第一級毒│││月17日某│17日9時41分46秒││品，處有期徒刑拾伍│││時，在新│，以其所使用之門││年陸月。未扣案因販│││竹縣湖口│號0000000000號行││賣第一級毒品犯罪所○○○鄉○○路│動電話撥打予謝國││得之財物新臺幣壹仟│││信勢加油│良所使用之門號09││元沒收，如全部或一│││站│00000000號行動電││部不能沒收時，以其││││話，於左列時、地││財產抵償之。││││，以1,000元之價││││││格，向己○○購買││││││第一級毒品海洛因││││││1包。│││├──┼────┼────────┼───┼─────────┤│3│於95年10│甲○○於95年10月│甲○○│己○○販賣第一級毒│││月17日某│17日11時59分56秒││品，處有期徒刑拾伍│││時，在新│、11時26分49秒許││年陸月。未扣案因販│││竹縣湖口│，以其所使用之門││賣第一級毒品犯罪所│││鄉中國技│號0000000000號行││得之財物新臺幣壹仟│││術學院│動電話撥打予謝國││元沒收，如全部或一││││良所使用之門號09││部不能沒收時，以其││││00000000號行動電││財產抵償之。││││話，於左列時、地││││││，以1,000元之價││││││格，向己○○購買││││││第一級毒品海洛因││││││1包。│││├──┼────┼────────┼───┼─────────┤│4│於95年12│丙○○於95年12月│丙○○│己○○販賣第二級毒│││月13日某│13日8時22分28秒││品，處有期徒刑叁年│││時，在桃│、8時31分8秒、││拾月。未扣案因販賣│││園縣楊梅│9時3分31秒許，││第二級毒品犯罪所得│││鎮上湖里│以其所使用之門號││之財物新臺幣壹仟元│││下四湖維│0000000000號行動││沒收，如全部或一部│││多莉亞社│電話撥打予己○○││不能沒收時，以其財│││區圍牆旁│所使用之門號0955││產抵償之。││││381161號行動電話││││││，於左列時、地，││││││以1,000元之價格││││││，向己○○購買第││││││二級毒品甲基安非││││││他命1包。│││├──┼────┼────────┼───┼─────────┤│5│於95年12│丁○○於95年12月│丁○○│己○○販賣第一級毒│││月14日某│14日9時51分30秒││品，處有期徒刑拾伍│││時，在桃│、10時9分22秒許││年陸月。未扣案因販│││園縣楊梅│，以其所使用之門││賣第一級毒品犯罪所│││鎮上湖里│號0000000000號行││得之財物新臺幣壹仟│││下四湖維│動電話撥打予謝國││元沒收，如全部或一│││多莉亞社│良所使用之門號09││部不能沒收時，以其│││區圍牆旁│00000000號行動電││財產抵償之。││││話，於左列時、地││││││，以1,000元之價││││││格，向己○○購買││││││第一級毒品海洛因││││││1包。│││└──┴────┴────────┴───┴─────────┘本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。