裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第457號民事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度重訴字第457號原告丙○○
丁○○共同訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 陳祥彬 律師
宣玉華 律師被告乙○○
甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣柒佰壹拾萬陸仟元及自民國九十四年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰叁拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由本件被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告起訴主張：被告具有原住民身份，伊與被告乙○○於民國
83年7月25日就坐落台北縣○○鄉○○段106之20號國有土地（已於94年3月25日因地籍圖重測變更為台北縣○○鄉○○段○○○號土地）、106之24號國有土地（已於94年3月25日因地籍圖重測變更為台北縣○○鄉○○段○○○號土地）簽立「國有土地租賃使用權轉讓契約書」（下稱系爭契約），被告乙○○將上開土地租賃之使用權轉讓與伊，轉讓權利金價款為新台幣（下同）5,876,000元，並由被告乙○○具名在上開土地上申請建築，建築費用則由伊提供，如被告乙○○獲得土地所有權時必須無條件移轉與伊，倘被告乙○○雖獲得所有權，然若政府法令規定不得為買賣移轉行為時，被告乙○○應將已收價款加計利息之總和600萬元設定債權，並由被告乙○○將土地所有權提向地政機關申請抵押權設定登記與伊。嗣於同年12月16日，被告乙○○另以被告甲○○為連帶保證人與伊就系爭契約協議補充內容，並簽訂契約書（下稱補充契約），約定本件權利轉讓事宜倘因法令規定或其它因素，致不能轉讓與伊時，伊得解除契約，被告乙○○應即無條件返還伊已付價金及加計之利息，並應負擔伊就土地上之建物所花費建築費用123萬元。被告乙○○於90年10月31日已取得上開土地之所有權，惟因原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定之限制，被告乙○○無法移轉所有權與伊，依約應於600萬元之範圍內將土地設定抵押權與伊，惟被告乙○○僅於91年7月間以106之20號土地為伊設定最高限額抵押權300萬元，就其餘300萬元部分迄未配合辦理，上開106之24號土地業經本院93年度執字第4805號強制執行事件特別拍賣中，足見被告乙○○已無法履行兩造之約定，伊乃於94年3月8日發函催告乙○○履約，惟未獲回應，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，爰依補充契約第8條準用第2條約定，請求被告乙○○返還伊已付價金5,876,000元及建築費用123萬元，合計為7,106,000元，被告甲○○為連帶保證人，應連帶給付之等情。並聲明：㈠如主文第1項所示。
㈡願供擔保請准宣告假執行．
被告乙○○則以：被告乙○○有簽署系爭契約，被告有簽署補
充契約，但被告已依約履行，原告要設定多少錢的抵押權都同意，房屋要辦理保存登記也願意配合，是原告未找被告辦理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到場所為聲明、陳述與被告乙○○相同。
原告主張下列事實，為被告乙○○所不爭執，並經原告提出土
地登記謄本（見本院卷第8-10頁）、國有土地租賃使用權轉讓契約書（見本院卷第12-15頁）、補充契約書（見本院卷第16-18頁）、支票（見本院卷第19、20頁）、建築改良物買賣所有權移轉契約書（見本院卷第21、22頁）、台北古亭郵局第255號存證信函及掛號郵件收件回執（見本院卷第24-26頁）、本院民事執行處通知（見本院卷第53-55頁）為證，堪信為真實：
㈠被告具有原住民身分，被告乙○○於83年7月25日與原告簽
訂系爭契約，被告乙○○將坐落台北縣○○鄉○○段106之20號國有土地（已於94年3月25日因地籍圖重測變更為台北縣○○鄉○○段○○○號土地）、106之24號國有土地（已於94年3月25日因地籍圖重測變更為台北縣○○鄉○○段○○○號土地）租賃之使用權轉讓與原告，轉讓權利金價款為5,876,000元，並由被告乙○○具名在土地上申請建築，建築費用則由原告提供，如被告乙○○獲得土地所有權時，必須無條件將所有權移轉與原告，倘被告乙○○雖獲得土地所有權，然若政府法令規定不得有買賣移轉行為時，被告乙○○應將已收價款加息之總和600萬元設定債權，並由被告乙○○將土地所有權提向地政機關申請抵押權設定登記與原告。
㈡被告乙○○以被告甲○○為連帶保證人，於83年12月16日與
原告簽訂補充契約書，約定本件權利轉讓事宜倘因法令規定或其它因素，致不能轉讓與原告者，原告得解除契約，被告乙○○應即無條件返還原告已付價金及加計之利息，並應負擔原告就土地上之建物所花費建築費用123萬元。
㈢被告乙○○於91年7月8日與原告及訴外人 張翠芬 簽訂建築改
良物買賣所有權移轉契約書，將門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○巷○號之8之建物出賣予原告及張翠芬，該建物未辦保存登記。
㈣被告乙○○於90年10月31日取得上開土地所有權，因原住民
保留地開發管理辦法第18條第1項規定之限制，被告乙○○無法移轉所有權與原告。
㈤被告乙○○於91年7月9日將上開106之20號土地設定最高限額抵押權300萬元予原告及訴外人張翠芬。
㈥106之24號土地於92年10月21日依本院北院錦92執全甲字第2594號函辦理假扣押限制登記。
㈦原告於94年3月8日發函催告被告乙○○於文到7日內辦理土
地設定抵押權與原告，被告乙○○於同年3月21日收受。原告主張被告乙○○依法已無法移轉系爭土地所有權與伊，亦
未依補充契約第8條約定以系爭土地為伊設定600萬元抵押權，經伊催告猶未履行，伊得依補充契約第2條約定解除契約，被告乙○○並應返還伊已付價金及加計利息暨建物建築費123萬元等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之點即在：原告依補充契約第8條準用第2條請求被告返還已付價金及加計之利息600萬元暨建物建築費用123萬元，有無理由？茲析述如下：
㈠依系爭契約第6條約定：「倘若乙方（即被告乙○○）雖獲
得所有權，如若政府法令規定原住民獲得之土地，不得與平地人民有買賣移轉行為時，限於法令規定之無奈，為維護甲方（即原告）權益，乙方應將已收甲方之總價款加息之總和新台幣陸佰萬元設定債權，並由乙方將土地所有權提向地政機關申請抵押權設定登記與甲方，乙方不得異議。」、補充契約第8條約定：「本件有關各項權利轉讓事宜，倘有因法令規定或其它因素，致不能轉讓由甲方（即原告）取得各該權利者，甲方得依第二條之規定解除契約並主張相關之權利，乙方絕無異議。」、補充契約第2條則約定：「．．．甲方（即原告）得解除本件相關之契約，乙方應即無條件返還甲方已給付之價金及加計之利息，並應負擔甲方就首揭土地上之建物所花費所有之建築費用計123萬元，另須就上揭所有費用加賠償甲方作為違約懲罰。」是倘因法令規定致被告乙○○不得就系爭土地與原告為買賣移轉行為時，被告乙○○應以系爭土地為被告設定600萬元之抵押權，如被告乙○○違反上開約定，經原告催告仍未履行時，原告得解除相關契約，被告乙○○應返還原告已給付之價金及加計之利息，並應負擔建築費用123萬元。
㈡經查，系爭土地因法令限制被告已無法移轉所有權與原告業
如前述，依約被告乙○○即負有提供系爭土地為原告設定600萬元抵押權之義務，惟被告乙○○僅於91年7月9日將106之20號土地設定最高限額抵押權300萬元予原告及張翠芬，經原告於94年3月8日發函催告被告乙○○於文到7日內辦理土地設定抵押權與原告，被告乙○○於同年3月21日收受後並未依約辦理，則依補充契約第2條約定，原告以本件起訴狀之送達為解除系爭契約及補充契約之意思表示，並請求被告乙○○返還已給付之價金5,876,000元及建築費用123萬元，洵屬有據。被告雖辯稱伊等已依約履行，惟並未舉證證明，且系爭2筆土地業經被告乙○○之債權人 周芳 如聲請強制執行，經本院93年度執字第4805號執行事件受理，於94年5月26日特別變賣拍定在案，亦據本院調閱該執行案卷核為事實，則被告乙○○顯已不能履行契約義務，其所辯即難採信。第按連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一
債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此參照民法第272條第1項規定連帶債務之文義甚明。準此，連帶保證債務對債權人而言，與連帶債務相同，依民法第273條第1項規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付。又連帶保證人雖應負連帶債務而喪失先訴及檢索抗辯權，然仍不失為保證債務之一種，依民法第740條規定，保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。經查，原告主張被告乙○○未依約履行，原告得解除契約並請求被告返還價金及建築費用已如前述，被告甲○○就上開債務既為被告乙○○之連帶保證人，自應就系爭債務負連帶清償之責。
綜上所述，原告依兩造所訂補充契約第8條準用第2條請求被告
連帶給付7,106,000元（5,876,000＋1,230,000＝7,106,000）及起訴狀繕本送達最後被告翌日即94年6月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即無不合，應予准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國94年9月29日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年9月29日
書記官楊勝欽