裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第1459號民事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決98年度訴字第1459號原告 張永楨 訴訟代理人 王松淵 律師被告 宋鳳芹 被告 李祥宜 共同訴訟代理人 尋孝國 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告原與其兄共同繼承父親所遺留之祖厝，共有坐落大同區市○段○○段870、871兩筆土地（下稱系爭土地）及其上826建號門牌臺北市○○○路○○○○○號建物（系爭系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），應有部分各2分之
1。嗣其兄持家無方，以系爭房地應有部分2分之1向尋民試借款，在無法償還高利之情況下，致系爭房地應有部有2分之1為尋民試所取得，尋民試並將其應有部分贈予其妻即被告宋鳳芹（以下逕以姓名稱之）。而由於系爭房地乃原告父遺留之祖產，原告自幼迄今皆為守護祖產而與其兄分管居住於內。民國（下同）92年尋民試在其妻宋鳳芹取得系爭房地應有部分2分之1後，知悉原告為守護祖產而無法搬出系爭房地，即由宋鳳芹向本院起訴請求本案原告應按月給付相當於租金之不當得利，經本院92年度訴字第501號判決（系爭判決）命本案原告應就系爭房地部分，按月給付新臺幣（下同）6萬5,255元予宋鳳芹，並經三審確定在案。系爭判決確定後，原告一再向尋民試表示有購回宋鳳芹應有部分之意願，無奈宋鳳芹開始坐地起價，於94年時曾提出4,000多萬元之價格，因與當時同區房地產價格相差甚多，致買賣無法成交。自此，原告與宋鳳芹就系爭房地即維持應有部分各2分之1之共有情況，原告為守護祖產而無法自系爭房地遷出，僅得依系爭判決按月給付6萬5,255元予宋鳳芹。
（二）嗣宋鳳芹於94年1月31日，將其就系爭房地之應有部分2分之1出賣予被告李祥宜（以下亦逕以姓名稱之，與宋鳳芹合稱被告），並向臺北市建成地政事所申請移轉登記完畢。而當時宋鳳芹出售予李祥宜之價金為2,522萬元，遠低於宋鳳芹欲出售予原告之價格。倘當時宋鳳芹有依土地法第34條之1第1項及第2項規定，以書面通知原告行使優先購買權，原告當時即得依同法條第4項以同一之價格優先承購系爭房地，並自斯時起，因購回取得完整之系爭房地所有權而無須再按月給付系爭判決所命之給付予他共有人。惟宋鳳芹未事先以書面通原告行使優先購買權，竟於臺北市建成地政事務所之土地登記申請書上逕自記明「優先購買權人（即原告）已放棄優先購買權，如有不實，願負法律完全責任」之文字。顯見宋鳳芹係故意以背於善良風俗之方法行使權利，並違反保護他人之法律，以致侵害原告之優先購買權，兼之李祥宜之隱匿行為，而令原告仍須按月給付6萬5,255元予宋鳳芹。縱宋鳳芹原有受領之原因，但因違法侵害原告之優先購買權，仍屬法律原因已不存在之不當得利，原告有權依侵權行為及不當得利之法律關係，請求宋鳳芹賠償損害。
（三）被告李祥宜於取得系爭房地應有部分後，全未告知原告其已為共有人，或與原告協議如何使用系爭房地，任令宋鳳芹於94及95年間仍冒用共有人之名義向原告按月收取6萬5,255元。更於95年12月31日將其系爭房地應有部分2分之1以價金2,564萬1,000元出賣予宋鳳芹。而李祥宜亦末事先以書面通原告行使優先購買權，同樣於土地登記申請書上逕自記明「優先購買權人（即原告）已放棄優先購買權，如有不實，願負法律責任」之文字。顯見其構成同上所述之侵權行為及不當得利，原告亦得向李祥宜請求損害賠償。
（四）被告2人間反覆買賣轉讓，皆未於出賣當時以書面通知原告行使法律所保護之優先購買權，李祥宜更放任宋鳳芹於其非系爭房地共有人時冒名以共有人之名義自居，向原告按月要求6萬5,255元之給付。被告實難謂無民法第185條所規定共同侵權行為之情事，自應對原告負連帶賠償責任，爰依共同侵權行為及不當得利法律關係，提起先位之訴。倘認被告無庸負連帶賠償責任，仍屬分別侵害原告就系爭房地應有部分2分之1之優先購買權，致原告受有損害，依法仍應分別賠償原告所受之損害，爰個別依侵權行為之法律關係，提起備位之訴。關於損害額之計算，先位部分，包含原告無法買回應有部分2分之1，而必須按月給付6萬5,255元予他共有人之所受積極之損害，以及無法行使優先購買權而取得新財產之消極損害、即所失利益兩部分。先位部分，自94年1月31日迄言詞辯論終結時之積極損害計512萬2,518元，加計移轉時市價與賣價差額再減去土地增值稅之所失利益537萬6,355元，共計1,049萬8,873元。備位部分，宋鳳芹方面，積極損害計
150萬865元，加計所失利益62萬642元，共212萬1,507元； 李宜祥 方面，積極損害計362萬1,653元，加計所失利益475萬5,713元，共837萬7,366元。
（五）被告於本件所涉兩次買賣行為時，均未通知原告行使優先購買權，而原告始終未接獲被告之書面通知，亦無法自行認定被告是否確有侵害原告優先購買權之行為。原告乃事後以共有人身分，向臺北市建成地政事務所閱覽系爭房地自92至今全部土地登記申請文件後，於98年6月8日收到該地政事務所提供之相關資料始確知上情，自無被告所辯罹於侵權行為時效之問題。至於被告抗辯渠2人間為借名登記之說詞，渠2人通謀虛偽意思表示，依民法第87條第
1項規定，不得對抗善意之第三人。縱被告提出渠2人共同製作之聲明書為證，亦僅為渠2人間相互對抗之事由，無從影響系爭房地登記為買賣之公示效力，亦不得對抗善意之原告。
（五）並聲明：
1、先位聲明：⑴被告應連帶給付原告1,049萬8,873元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵除前項已發生之給付範圍外，被告自本件起訴後至原告與
宋鳳芹就系爭房地解除共有關係之日止，應按月連帶給付原告6萬5,255元。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
2、備位聲明：⑴宋鳳芹應給付原告212萬1,507元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵李宜祥應給付原告837萬7,366元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶除前項已發生之給付範圍外，李宜祥自本件起訴後至原告
與宋鳳芹就系爭房地解除共有關係之日止，應按月連帶給付原告6萬5,255元。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）宋鳳芹配偶尋民試係經法院拍賣取得系爭房地，及另戶門牌臺北市○○區○○路一段19巷3號房屋暨基地（下稱承德路房地）應有部分各2分之1，嗣將上述房地贈與宋鳳芹。因原告持續占有上述房地，宋鳳芹乃訴請原告返還不當得利，經系爭判決確定就占有系爭房地、承德路房地，原告應各自按月給付宋鳳芹6萬5,255元、2萬1,886元。於尋民試自法院拍賣取得上述房地應有部分時，原告即曾經法院通知行使優先承買權，但其放棄未為行使。是原告於此時即知不動產之共有人有優先購買權。
（二）李祥宜因其父親與尋民試為相交多年好友，因此同意與宋鳳芹成立借名登記關係，由宋鳳芹將其上述兩戶房地之共有人登記為李祥宜名義所有，並於94年7月11日完成移轉登記。嗣95年12月17日尋民試過世後，因尋民試之子尋孝國之請求，基於雙方情誼及約定，乃將上述兩戶房地移轉返還宋鳳芹，並於96年2月15日完成移轉登記。其間，宋鳳芹為解決紛爭，乃由子女尋孝國、 尋仲齡 至原告住處，告知與李祥宜僅為借名關係，近期將移轉返還，提議原告以公告現值買回應有部分2分之1。而於原告對 宋鳳祥 提起確認債權不存在之訴訟（臺灣臺北地方法院95訴5628號）事件中，宋鳳祥亦當庭陳述。於移轉登記完成後之96年
3月15日，尋孝國及尋仲齡又再洽請原告以公告現值購買上述兩戶房地應有部分，原告認宋鳳祥要求之價格高於實際價值，不願購買，並以「想大撈一筆」回應。而依被告間之協議書，94年7月11日之協議書仍替原告保留購買機會。宋鳳芹方面所提出4,000餘萬元乃上述兩戶房地公告現值之總額，並非如原告所指系爭房地1戶之價格，原告所述不實，並曲解土地法34條之1第2項規定，同條第4項並無規定或準用第2項應以書面通知之明文。又96年2月15日之移轉，並非宋鳳芹所切結，與其無涉。
（三）再者，系爭判決已認定被告間94年7月11日之移轉登記僅係借名登記關係，宋鳳芹始為系爭房地實際之共有權人。被告間兩次移轉既為借名登記及借名登記後之返還，並非實際上之買賣，無買賣價金可言，又移轉原因並非公示原則下善意第三人適用之範圍，原告亦非善意之第三人，自無優先購買權。且依被告間協議書之約定，雙方暫約定1年，由李祥宜歸還宋鳳芹或其指定之人，其間不當得利亦歸宋鳳芹所有。縱原告主張其有優先購買權，仍須接受被告間協議約定之一切條件，亦即仍須於1年後歸還系爭房地應有部分予宋鳳芹。基此可知，原告並未因其未行使優先購買權而有任何損害或利益之損失。
（四）另原告提起臺灣臺北地方法院95訴5628號事件，即主張被告間有買賣關係而請求終止宋鳳芹之不當得利債權。原告於95年間，至少不晚於96年2月7日（言詞辯論終結日）即知悉宋鳳芹及李祥宜間以買賣為原因進行移轉登記。又如前述，原告曾經法院通知優先承買並放棄優先承買權，故其確知買賣未通知共有人優先承買即構成侵權事實。則原告於98年6月16日提起本訴，請求侵權行為之損害賠償，實已超過2年法定時效，依法不得請求，被告爰為時效之抗辯。再宋鳳芹基於確定之系爭判決受領原告給付相當於租金之不當得利，並非無法律上原因，自無原告指之不當得利等語。
（五）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經核：
（一）宋鳳芹配偶尋民試於91年11月19日取得系爭房地以及承德路房地應有部分各2分之1，尋民試於同年12月2日將上述兩戶房地所有權應有部分各2分之1均贈與宋鳳芹。嗣宋鳳芹於94年7月11日以買賣為登記原因（原因發生日94年1月31日）將系爭房地應有部分2分之1移轉登記為李祥宜所有。李祥宜復於96年2月15日以買賣為登記原因，將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予宋鳳祥。其後，宋鳳芹於98年10月29日以贈與為原因（原因發生98年10月9日）將其系爭房地應有部分其中1000分之166、1000分之1分別移轉登記予尋孝國、 邱蘇玉霜 。
（二）宋鳳芹於92年間主張系爭房地及承德路房地1樓均為原告所占有，受有不當得利，而訴請本件原告返還不當得利，經系爭判決認定本件原告就系爭房地部分，應按月給付宋鳳芹不當得利6萬5,255元，就承德路房地部分，應按月給付宋鳳芹不當得利2萬1,886元，而判命：1.本件原告應給付宋鳳芹34萬8,564元，及自92年4月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.本件原告應自92年
4月18日起至將系爭房地及承德路房地1樓交還全體共有人止，按月給付宋鳳芹8萬7,141元。經本件原告提起上訴，先後為臺灣高等法院92年度上易字第1306號判決、最高法院93年10月21日93年度台上字第2150號裁定確定在案。
（三）嗣本件原告於95年間，以其已於93年11月26日通知宋鳳芹於函到3日內辦理交還系爭房地共有部分事宜，宋鳳芹之不當得利僅能計算至同年月30日止；又宋鳳芹就系爭房地之應有部分已於94年1月31日以買賣為原因移轉登記由李祥宜繼受取得，不得再以其名義請求不當得利等情，而訴請：1.先位聲明：確認宋鳳芹依系爭判決所得對本件原告主張之不當得利債權，自93年11月30日後之債權不存在。
2.備位聲明：（1）確認宋鳳芹依系爭判決所得對本件原告主張之不當得利債權，自94年1月31日後之債權不存在；（2）確認宋鳳芹依系爭判決所得對本件原告主張之不當得利債權，自94年5月14日後之債權不存在。經臺灣臺北地方法院95年度訴字第5628號、臺灣高等法院96年度上字第330號、最高法院97年台上字第12號（下稱系爭確認債權不存在前案）判決本件原告就系爭房地部分之請求駁回確定。
以上各項，有兩造分別提出之本院92年度訴字第501號、臺灣高等法院96年度上字第330號、最高法院97年度台上字第12號民事判決、土地登記申請書、土地及建物所有權狀、土地暨建物登記謄本、臺灣臺北地方法院95年度訴字第5628號、臺灣高等法院96年度上字第330號、最高法院97年台上字第12號民事判決（以上均影本）、不動產異動索引等可稽，並為兩造所不爭執，均堪信以認定為真正。
四、得心證之理由：本件之爭點應在於：（一）被告間相互所有權移轉之原因為買賣或借名登記？被告是否侵害原告之優先購買權？（二）原告所主張侵權行為請求權是否罹於時效期間？（三）被告是否構成無不當利？茲論述如下：
（一）被告間相互移轉系爭房地所有權應有部分之原因關係為借名登記關係，並非買賣契約，原告並無優先購買權存在，被告自未侵害原告之優先購買權：
1、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第4項定有明文。此所謂出賣應有部分時，自指實質原因關係為買賣而言，倘處分之原因關係實質上並非買賣關係，他共有人即無優先購買權存在。
2、復按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年臺上第315號、96年臺上第2745號判決參考）。
3、關於被告間先後於94年7月11日、96年2月15日移轉登記系爭房地應有部分2分之1之原因關係究為買賣或借名登記乙點，乃原告與宋鳳芹間系爭確認債權不存在前案重要爭點之一。而經原告與宋鳳芹間提出訴訟資料充分辯論後，系爭確認債權不存在前案確定判決已論述：「上訴人（即宋鳳芹）與李祥宜於94年1月20日訂立協議書，約定上訴人因申報土地增值稅需要，借用李祥宜名義，李祥宜提供身分證影本等供上訴人辦理系爭長安西路房地移轉登記及將來歸還移轉登記用，上訴人同意酬勞10萬元等情，有上訴人提出之協議書可稽....。上訴人與李祥宜復於96年
5月4日訂立聲明書，約定上訴人借用李祥宜名義登記系爭長安西路房地，借用名義期間，該房地之一切權利仍歸上訴人所有，包含向被上訴人（即本件原告）追討不當得利及損失賠償之權利，追討賠償所得亦歸上訴人所有，亦有上訴人提出之聲明書可稽....。」、「則上訴人主張系爭長安西路房地因稅務需求，借名登記於李祥宜名下，借名期間，該房地之權利仍歸上訴人，李祥宜業將借名期間之權利讓與上訴人等情，核與經驗法則無違，自堪認為真正。」之意旨。進而以之為基礎，並認「堪認系爭826建號建物被上訴人仍未交還全體共有人，則被上訴人請求確認依士林法院確定判決對系爭826建號建物之不當得利債權（即被上訴人應按月給付上訴人6萬5,255元）部分，自94年1月31日後之債權不存在乙節，即無理由，不應准許。」等旨，而判決該件被上訴人（即本件原告）有關系爭房地部分確認之請求敗訴確定。有該等判決影本存卷可佐。上述論斷，並無顯然違背法令之情形，甚為明確。
4、綜上，關於被告間相互移轉系爭房地所有權應有部分之原因關係為借名登記關係之爭點，業經原告與宋鳳芹間系爭確認債權不存在前案之確定判決，本於兩造提出訴訟資料充分辯論後，予以判斷明確，且該確定判決就此重要爭點之判斷，並無顯然違背法令之情形，而原告又未能提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，自應解為在同一當事人即原告與宋鳳芹間就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。而就此法律關係，宋鳳芹與李祥宜係屬法律關係之相對人，並應為相同之認定。揆諸前揭說明，就上述確定判決已經認定被告先後互相移轉系爭房地所有權應有部分之原因關係乃借名登記乙節，本諸民事訴訟上誠信原則，原告自不得再為相反之主張，本院亦不得為不同之判斷。
5、承上所述，被告間相互移轉系爭房地應有部分之實質原因關係既非買賣契約，他共有人自無優先購買權存在。原告雖另主張縱被告間為借名關係，亦僅為渠2人間相互對抗之事由，無從影響系爭房地登記為買賣之公示效力，亦不得對抗善意之原告云云。惟應有部分移轉之原因關係倘非買賣，即無所謂買賣價格存在，而無所謂得以同一價格優先承購可言。至於土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷，提起塗銷之訴，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，自不得適用上開規定（最高法院91年度台上字第2369號判決要旨參考）。是故，土地法第43條係為解決不動產物權之登記所表彰之物權如與實際狀態不一致，而信賴不動產物權登記之善意第三人囚信賴登記而與之為交易行為，依法律行為再為物權變動之登記者，其效力如何之問題。另按土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地法第37條第1項規定甚明。而依土地登記規則登記之土地權利，有登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造之情形者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。此觀諸土地登記規則第144條第1項第1款可明。故土地登記所具有之公示力、推定力及公信力僅係針對不動產物權之登記而言，俾利第三人查詢不動產物權之歸屬與變動，非謂不動產物權變動之原因關係亦屬善意第三人主張公示原則信賴登記之範疇。是原告此部分有關信賴登記原因公示效力之主張，自非可採。就被告間基於借名登記關係所為相互移轉、返還系爭房地之所有權應有部分，他共有人既無優先購買權存在，被告自無構成侵害原告優先購買權之侵權行為可言。
（二）原告所主張侵權行為請求權亦已罹於2年時效期間，被告為時效抗辯核屬有據：
1、本件被告抗辯原告至遲於96年2月7日即知悉被告間以買賣為原因進行移轉登記之情，其亦知悉共有人優先購買權之規定，本件侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效等語。原告雖主張：被告於本件所涉兩次買賣行為時，均未通知其行使優先購買權，其未曾接獲被告之書面通知，亦無法自行認定被告是否確有侵害其優先購買權之行為，其乃閱覽系爭房地登記申請文件後，於98年6月8日始確知上情云云。
2、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條第1項前段定有明文。又，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。最高法院著有72年台上字第738號判例足資參酌。是請求權人若實際知悉受侵害之情及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實（最高法院85年度台上字第2113號判決要旨參考）。而所謂侵害優先購買權者，於侵害之人完成所有權移轉登記時，侵害行為及損害即已確定，自應以知悉此情之時為時效期間之起算時點。經查，被告間先後於
94年7月11日、96年2月15日移轉登記系爭房地應有部分
2分之1、土地登記謄本所示登記原因為買賣等情，乃兩造於系爭確認債權不存在前案中所主張及答辯之基礎事實，此觀諸該案判決內容甚明。是原告至遲於該案一審言詞辯論終結時即96年2月7日已知之甚詳。而本件原告遲至98年6月16日始提起本訴請求侵權行為損害賠償，有原告起訴狀本院收狀戳章可憑。顯然已罹於前揭規定2年之時效期間。是則被告為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。原告主張本件侵權行為損害賠償之請求，亦因罹於時效而無從准許。
（三）被告亦未構成不當得利：被告間移轉系爭房地所有權應有部分登記，並未侵害原告之優先購買權利，被告亦未因之而受有利益，另宋鳳芹本於其為共有人及確定之系爭判決而受領原告按月給付相當於租金之不當得利自非無法律上之原因，原告亦未受有損害。則原告主張被告構成不當得利云云，亦乏所據，無足憑採。
五、從而，原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，先位請求：⑴被告應連帶給付原告1,049萬8,873元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵除前項已發生之給付範圍外，被告自本件起訴後至原告與宋鳳芹就系爭房地解除共有關係之日止，應按月連帶給付原告6萬5,255元。以及備位請求：⑴宋鳳芹應給付原告212萬1,
507元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵李宜祥應給付原告837萬7,366元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶除前項已發生之給付範圍外，李宜祥自本件起訴後至原告與宋鳳芹就系爭房地解除共有關係之日止，應按月連帶給付原告6萬5,255元，均無理由，俱應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一詳予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年1月20日
民事第三庭法官施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年2月7日
書記官吳昀蔚